Fichtre, qu’est-ce que la concurrence déloyale déjà ?

« La concurrence, j’aime ça. C’est stimulant sous réserve qu’elle soit loyale » Nicolas Rousselet, PDG du groupe G7 visant principalement les véhicules de tourisme avec chauffeur ou le covoiturage[1].

« C’est de la concurrence déloyale« , affirmait Roland Heguy, directeur de l’Union des Métiers et Industries de l’Hôtellerie (UMIH)[2] à propos de la location touristique de meublés sur Airbnb notamment.

L’argument tiré de la concurrence déloyale est brandi régulièrement, en particulier par les acteurs traditionnels lorsqu’un  nouvel acteur les concurrence sur leur marché.

Mais au fait, qu’est-ce que qu’on entend vraiment par-là ?

En dépit des commentaires du café du commerce, en droit le principe demeure la liberté de concurrence sœur jumelle ou fille naturelle de la liberté du commerce et de l’industrie (A ce sujet vous pouvez vous reporter à l’excellente étude de la Cour de cassation). L’activité économique doit être dynamique et le seul fait être innovant et disruptif n’est pas en soi susceptible de sanctions.

La concurrence déloyale doit être entendue comme la sanction d’un abus de la liberté concurrence causant un dommage à un tiers. Cet abus se caractérise par l’utilisation de procédés, d’une part, contraires à la morale des affaires et/ou aux contraintes légales et, d’autre part, tendant à détourner la clientèle d’un concurrent. La loyauté c’est en effet le point de rencontre entre la déontologie, la morale et la concurrence[3].

Les juristes ayant régulièrement un rapport pathologique au vocabulaire, plutôt que l’expression de concurrence déloyale, il serait donc en théorie préférable d’utiliser les termes de compétition déloyale -en ce qu’elle manque aux obligations de concurrence et de déontologie auxquelles sont tenues les entreprises- pour ne pas tout confondre. Mais contentons-nous du terme consacré.

Parasitisme

Cette notion résulte d’une construction des juges, et non de la loi. Or, cette notion a fortement évolué avec l’émergence du concept de parasitisme, le même qui a inondé les débats sur les VTC. Il s’agit du comportement fautif qui consiste à se placer dans le sillage d’un acteur économique pour récupérer indument les fruits de ses efforts. Sa grande particularité est de ne pas nécessiter de rapport de concurrence directe[4].

#VTC – La Cour d’Appel de Paris fournit un exemple significatif dans le contexte conflictuel entre VTC et taxis[5]. Une fédération sportive avait organisé un système de transports exclusifs écartant les taxis, alors même que ces derniers sont habilités à exercer cette activité. Pour cette raison, et bien que taxis et fédération sportive ne soient pas concurrents, le comportement de la fédération a été qualifié d’agissement parasitaire. Ce seul argument ne suffit donc pas à réfuter un comportement parasitaire. 

Dans quelles conditions les juges retiennent-ils une concurrence déloyale ?

D’une part, et c’est la spécificité première de la notion cette action en responsabilité, la concurrence déloyale nécessite un élément concurrentiel.

Les juges saisis de l’action en concurrence déloyale se demandent toujours si les agissements incriminés entrent dans une sphère d’activité rivale. Cette proximité résulte d’indices tels que des produits ou services proposés qui sont proches, des commerces de mêmes natures, des professionnels de catégorie similaires (même si on a vu que ce critère était bousculé par la théorie du parasitisme) et surtout une clientèle commune.

Cette exigence est essentielle puisque, s’il s’agit d’activités sans rapport, il ne peut pas y avoir de concurrence déloyale.

#Covoiturage – C’est le manquement à cette exigence qui a permis à la Cour de cassation de juger que le covoiturage à titre bénévole n’est pas une activité déloyale vis-à-vis des taxis[6] comme nous l’avons indiqué dans notre précédent billet. En effet, étant donné qu’il ne s’agit pas d’une activité rémunérée, elle n’est pas commerciale et ne peut donc pas être concurrente des taxis. Logique.

A contrario, le covoiturage lucratif est une activité commerciale et donc concurrente des taxis. Amis conducteurs, faites donc bien vos comptes, chaque euro qui dépasse le seul remboursement des charges de votre trajet est un euro susceptible de caractériser une activité commerciale déloyale !

D’autre part, l’action en concurrence déloyale suppose la preuve d’une déloyauté selon le triptyque de preuves commun à toutes les actions en responsabilité : faute, préjudice et lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La faute – Il s’agit de manœuvres intentionnelles déloyales mais pas seulement. Des imprudences ou négligences – par définition non-intentionnelles – peuvent être retenues. Si vous utilisez un logo qui ressemble à l’un de vos concurrents alors même que vous n’aviez pas connaissance de cette similarité, il peut s’agir d’un comportement fautif parce que déloyal.

Généralement, les types de fautes retenues par les Tribunaux sont : le dénigrement, la confusion entre des produits ou des services, la désorganisation d’un entreprise adverse, et évidement le parasitisme.

Le préjudice – Le plus souvent, c’est la perte de clientèle qui est avancée à titre principal. Dans le cas du parasitisme cependant, ce n’est pas la perte de clientèle qui est retenue mais plutôt l’enrichissement du « parasiteur » résultant, pour partie ou totalité, de ses faibles charges économisées sur le dos du parasité.  

Le lien de causalité – Le dommage doit trouver sa cause dans la faute allégué. Pour plus de souplesse étant donnée la difficulté de la tâche, certaines juridictions ont admis qu’une corrélation entre l’installation d’un concurrent déloyal et la baisse d’un chiffre d’affaires complétée par la démonstration que d’autres causes ne peuvent être à l’origine de cette baisse subie, le lien de causalité est caractérisé.

Vous l’aurez compris, réunir les preuves démontrant que toutes ces conditions sont satisfaites n’est pas une mince affaire.

Oui mais après, quelles sont les sanctions ?

Mais deux secondes, j’allais y venir mon bon Monsieur.

Il s’agit pour la victime d’obtenir les dommages-intérêts correspondant au préjudice subi, la perte de clientèle. En théorie, l’action en concurrence déloyale ayant pour objectif la réparation du fait d’un comportement déloyal[7], le montant devrait se limiter au dommage subi. Mais dans les faits, les juges ont tendance à punir l’acteur déloyal d’abord puis à indemniser la victime ensuite.

Le demandeur à l’action en concurrence déloyale peut aussi, et c’est tout aussi important, demander la cessation du trouble commercial pour prévenir un trouble futur.

Enfin, les sanctions peuvent être complétées par la publicité de la condamnation.

Voici donc, dans les grandes largeurs, l’état du droit positif sur la question de la concurrence déloyale.

Tout est loin d’être figé cependant. Les contours de cette notion seront certainement redessinés par la lutte d’intérêts entre les nouveaux acteurs de l’économie du partage et les acteurs traditionnels. En particulier, se pose la question de savoir s’il est juste que des acteurs particuliers soient soumis aux mêmes contraintes que les sociétés commerciales pour conduire des activités similaires mais aussi si la protection publique des utilisateurs de ces nouveaux services est assurée.

Une première réponse a été apportée par la Cour de cassation en mars dernier en excluant le covoiturage à titre bénévole, nous ne manquerons pas de vous tenir informé d’autres évolutions.

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 Pour aller plus loin : le post consacré à ce sujet sur le site de l’excellente initiative Sharelex.org