Archives mensuelles : octobre 2014

Crowdfunding : l’essentiel de la réforme

Crowdfunding

La presse et les réseaux sociaux ont largement relayé l’information ces dernières semaines : la France s’est dotée d’un nouveau régime juridique applicable au financement participatif, tant pour les plateformes, que les utilisateurs et les investisseurs.

D’emblée, remarquons que la France fait figure de bon élève à l’échelle mondiale en matière de régulation du crowdfunding puisqu’elle s’est dotée d’un cadre juridique « pionnier », bien en avance de ce qui existe actuellement dans de nombreux autres pays développés.

Derrière son succès, le crowdfunding reste une activité impliquant des acteurs aux intérêts différents, des sommes d’argent importantes, avec des droits et des responsabilités pour ceux qui portent les projets, pour ceux qui font la mise en relation (les plateformes) et pour les investisseurs qui soutiennent un projet. D’où l’utilité d’un cadre réglementaire complet, clair et précis.

C’est sur cette voie que s’avance la réforme actuelle et l’on ne peut que s’en féliciter.

L’objectif de ce panorama est de vous présenter les aspects essentiels de la réforme et d’en expliquer la structure afin de permettre aux plateformes de crowdfunding déjà créées, aux nouveaux entrants et à tous les investisseurs d’y voir plus clair sur le contenu de leurs droits et leurs obligations. Droit du Partage a étudié la question de près et s’efforcera de répondre aux questions que vous pourriez vous poser.

1. La distinction essentielle de la réforme : le financement participatif sous forme de titres financiers et le financement participatif sous forme de prêts et de dons

L’ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif dont l’entrée en vigueur le 1er octobre 2014 a été vivement commentée n’est pas le seul texte récent applicable au financement participatif (qui est en effet complété par des Décrets et Arrêtés pris pour son application) mais il s’agit bel et bien du texte essentiel qui introduit de nombreuses modifications au Code monétaire et financier et au Règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF). Toutefois, c’est le régime du financement participatif tel qu’il résulte de l’ordonnance, du décret et des arrêtés pris pour son application que nous allons ici présenter

La structure de l’ordonnance est une bonne indication de la structure générale de la réforme engagée puisqu’elle distingue essentiellement :

  • Le financement participatif sous forme de titres financiers, dont elle définit les règles et au sujet duquel elle présente les rôles de prestataire de services d’investissement (PSI) et de conseiller en investissement participatif (CIP) ;
  • Le financement participatif sous forme de prêts ou de dons, dont elle définit le régime et au sujet desquelles elle présente le rôle de l’intermédiaire en financement participatif (IFP) ; et
  • Les dispositions communes aux deux formes de financement, notamment les obligations d’immatriculation et les sanctions pénales applicables aux infractions à la règlementation.

Le législateur français a donc clairement fait le choix de distinguer entre le financement participatif par le biais duquel les investisseurs acquièrent des titres du capital de la société à laquelle ils contribuent et le financement participatif consistant en un prêt ou un don d’argent au projet que les investisseurs choisissent de soutenir.

Une telle distinction fait d’emblée sens car il est clair que la philosophie qui accompagne chacune de ces formes de financement participatif est différente : d’un côté, un financement apporté dans le but ultime d’obtenir un retour sur investissement ; de l’autre, un financement plus « philanthrope », fondé sur le don ou le prêt.

2. Deux statuts essentiels : le conseiller en investissements participatifs (CIP) et l’intermédiaire en financement participatif (IFP)

Ces deux statuts font écho à chacun des grands types de crowdfunding. La distinction essentielle entre ces deux statuts est en effet relative à leur domaine d’activité : là où le CIP concerne l’activité de financement sous forme de titres financiers, l’IFP est une activité de mise en relation entre porteurs de projets et investisseurs dont les contributions peuvent prendre la forme de dons ou de prêts, avec ou sans intérêts.

Chacun de ces statuts est acquis à la condition de remplir un certain nombre de critères, nombreux et complexes, dont nous ne ferons pas la liste ici mais qui sont relatifs aux points suivants :
– conditions de moralité et de compétence pour les personnes gérant la personne morale souhaitant obtenir le statut ;
– conditions de compétences professionnelles ;
– conditions relatives aux assurances en cas de mise en cause de la responsabilité professionnelle ;
– conditions relatives à l’accomplissement de formalités administratives.

Le point commun de ces deux nouveaux statuts est qu’ils donnent accès à un label délivré par l’AMF et l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), permettant de s’afficher comme « Plateforme de financement participatif régulée par les autorités françaises » à condition d’être immatriculé sur le Registre Unique des Intermédiaires en Assurance, Banque et Finance (ORIAS) moyennant le paiement de frais d’inscriptions.

3. Régime simplifié pour les offres au public de titres financiers réalisées dans le cadre du financement participatif

L’article 11 de l’ordonnance du 30 mai 2014 prévoit les conditions auxquelles les offres de titres financiers des entreprises faisant l’objet du crowdfunding peuvent se dispenser des lourdes obligations attachées aux « offres au public » au sens de l’article L. 411-1 et suivants du Code monétaire et financier.

Ces conditions sont les suivantes :
a. Les titres doivent être proposés par l’intermédiaire d’un conseiller en investissement participatif, d’un prestataire de services d’investissement au moyen d’un site internet remplissant un certain nombre de conditions, notamment quant à l’information des investisseurs sur les risques associés à l’investissement ;
b. Le montant total des titres d’une société offerts par ce biais doit être inférieur à 1 million d’euros ;

4. Nouvelle exception au monopole bancaire

Autre nouveauté, les IFP sont désormais autorisés à recevoir des fonds du public et encaisser les fonds pour le compte des tiers dans le cadre des opérations de financement participatif.

Ce privilège n’est accessible qu’aux IFP et non aux CIP, dont le rôle est limité à la mise en relation et aux activités de conseil des investisseurs et porteurs de projet de crowdfunding.

A noter que ce privilège n’est accessible qu’à condition d’obtenir, parallèlement au statut d’IFP, celui d’établissement de paiement (EP) ou d’être mandaté en qualité d’agent de prestataires de services de paiement (PSP).

5. Enjeux et défis : la difficile question du démarchage financier et l’attente d’une règlementation à l’échelle européenne

Bien entendu, cette réforme n’étant qu’amorcée, il est encore tôt pour juger de sa pertinence.

Ce qu’il est en revanche permis de dire d’emblée c’est de souligner les difficultés potentielles que peut constituer l’interdiction formelle faite aux IFP de démarcher leurs clients. En effet, le métier des futurs IFP étant de mettre en relation de potentiels « contributeurs » avec des porteurs de projets, il ne fait guère de doute que la manière dont ces plateformes vont faire usage des outils modernes de communication pourrait être, dans certains cas, considérée comme du démarchage bancaire ou financier au sens de l’article L. 341-1 du Code monétaire et financier, qui interdit « toute prise de contact non sollicitée avec une personne physique déterminée ». Qu’en est-il par exemple de l’usage de Twitter, où il est possible d’interpeller directement d’autres profils twitter.. ? Les questions sont nombreuses et l’assistance d’un juriste pour défricher ces questions peut s’imposer.

L’autre défi est celui d’une harmonisation européenne car il est difficile d’imaginer que les seuls statuts de CIP et IFP, purement nationaux, soient en mesure de clarifier les règles du jeu en matière de crowdfunding, notamment au vu du caractère international et sans frontières de tous ses acteurs.

Droit du Partage continue à suivre toute évolution de près. D’autres articles au sujet des problématiques spécifiques du crowdfunding vont suivre !

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Les faux avis sur Internet (2/3) – Les réactions à adopter pour chaque acteur

Dans notre précédent article, nous avons décrit les différentes qualifications juridiques susceptibles de s’appliquer pour appréhender les faux avis/commentaires sur Internet, pratique tendant à se développer de manière préoccupante dans l’économie numérique.

Sur Internet, chacun est responsable de ce qu’il rédige et publie, en particulier les avis/commentaires. Par exemple, le site de Tripadvisor rappelle que :

« Attention : toutes vos déclarations sont susceptibles d’être utilisées dans le cadre d’actions en justice. La fourniture par vous d’informations mensongères, inexactes ou trompeuses peut engager votre responsabilité civile et pénale« .

Face à cette réalité, il nous a semblé important de mener une analyse précise des risques pesant sur chaque acteur impliqué par les avis/commentaires, que ce soit sur un site de e-commerce, un forum ou tout autre espace sur Internet.

Chaque fois qu’un commentaire est posté sur un site, trois acteurs sont impliqués : l’auteur de l’avis, la personne objet de l’avis et le site Internet sur lequel l’avis est publié. Des contraintes juridiques différentes pèsent sur chacun d’eux.

L’auteur de l’avis

En tant qu’auteur, l’individu, la société ou encore le prestataire de service de e-réputation s’expose à ce que son commentaire soit critiqué juridiquement. Ainsi, il est important de vérifier que son contenu ne contrevienne pas aux règles applicables au dénigrement, aux pratiques commerciales trompeuses, à la diffamation ou à l’injure publique (pour les détails c’est par ici).

Tout d’abord, il faut s’abstenir de tout avis/commentaire lorsque l’on n’a pas été client du produit ou service en question. Il ne faut pas se faire passer ou laisser entendre être un consommateur, ce qui aurait pour effet de tromper le consommateur et d’orienter indûment son achat. Ce conseil de bon sens est essentiel pour se prémunir contre toute critique puisque seule cette précaution permet de donner un véritable avis.

Ensuite, même en ayant véritablement été client, il faut faire attention à la manière dont le l’avis/commentaire est rédigé afin d’éviter de dénigrer le bien/service ou de nuire au professionnel en question. Il faut, autant que possible, rester objectif et s’en tenir à des critiques pertinentes.

Enfin, il faut s’abstenir de toute attaque personnelle à l’encontre d’une personne déterminée et d’éviter de répandre des rumeurs ou des critiques infondées pour éviter toute poursuite sur le fondement de la diffamation ou de l’injure.

Chaque auteur d’un avis/commentaire doit, en le rédigeant, apprécier s’il est conforme aux normes juridiques en vigueur et se préparer à en répondre s’il venait à être critiqué par la personne objet de celui-ci.

La cible de l’avis

La cible de l’avis doit elle aussi bien connaître les règles relatives au dénigrement, à la concurrence déloyale, aux pratiques commerciales trompeuses, à la diffamation et à l’injure pour pouvoir apprécier chacun des commentaires dont elle fait l’objet et identifier les avis/commentaires qui vont au-delà de ce que la loi autorise afin de pouvoir lutter contre eux.

Chaque hôtel, restaurant ou prestataire de service doit surveiller les sites où il est référencé et cité afin de vérifier la teneur des commentaires qui sont déposés à son propos. La plus grande vigilance s’impose puisque, s’il est difficile de développer une image de marque positive, il est en revanche beaucoup plus facile de lui nuire. Quelques commentaires agressifs peuvent fortement atteindre une réputation et dissuader certains consommateurs d’acheter le bien ou service en question sur la seule foi de faux avis/commentaires.

Si grâce à cette veille, un ou plusieurs commentaires venai(en)t à être identifié(s) comme susceptibles d’être critiqué(s) au regard des règles juridiques en vigueur, il faudra affiner l’analyse pour décider de la réaction la plus adaptée pour faire valoir ses droits.

Le site Internet

En tant qu’éditeur de contenu, le site Internet, qui est hébergé en France, et sur lequel les commentaires sont déposés peut aussi être en risque.

En effet, l’article 6-I alinéa 2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économique numérique dispose que les sites Internet « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible« .

En d’autres termes, la responsabilité d’un site Internet peut être engagée si (i) il avait effectivement connaissance du caractère illicite des faits critiqués ou si (ii) à compter du moment où il en a eu connaissance il n’a pas mis en œuvre des mesures visant à retirer ces données.

En pratique, on constate que les sites Internet (ex : les forums, Tripadvisor) ont des équipes de modérateurs et des algorithmes qui permettent de traquer les avis/commentaires illicites. L’enquête initiée contre Tripadvisor en Italie en mai 2014 vise explicitement le défaut de mesures permettant de prévenir et limiter les faux commentaires, ce qui révèle donc que certaines mesures doivent être prises par les sites Internet afin de s’assurer la régularité des avis/commentaires qui s’expriment sur leur plateforme.

Ainsi, pour tout site Internet, l’existence de colonnes d’avis/commentaires est un facteur de risque puisqu’il se doit de mettre en œuvre des mesures de régulation et de contrôle des avis pour ne pas engager sa responsabilité. Il faut qu’il mette en place des mesures de contrôle et d’identification des faux avis afin d’empêcher l’engagement de sa responsabilité.

A suivre, le dernier article de cette série consacrée aux commentaires sur Internet portera sur les voies d’action pour lutter contre les faux avis sur Internet.

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Les faux avis sur Internet (1/3) – L’appréhension de ces pratiques par le droit

A la fin du mois de mai 2014, l’autorité italienne de la concurrence a ouvert une enquête contre Tripadvisor en raison d’une éventuelle « pratique commerciale incorrecte » relative aux commentaires (en août 2014, il a été révélé que des commentaires étaient encore déposés concernant un établissement fermé depuis plusieurs années[1]). Cette procédure a été initiée consécutivement aux plaintes d’hôtels et restaurants qui estiment que le site internet ne prenait pas les mesures adéquates pour lutter contre les faux avis de consommateurs.

Cette décision fait écho au licenciement, un an auparavant, du directeur de la communication du Groupe Accor en Australie qui avait lui-même publié de nombreux faux avis, laudatifs sur les hôtels du groupe et dénigrant sur ceux de la concurrence.

Ces deux exemples, qui ne sont que la partie émergée de l’iceberg, témoignent d’un mouvement de fond concernant les faux avis sur Internet.

Cette tendance est illustrée par le 4ème baromètre des faux avis de consommateur réalisé en septembre 2013 par Testntrust à l’issu duquel 83% des français interrogés considèrent que parmi les commentaires de consommateurs sur Internet certains sont faux alors que dans le même temps 86% affirment que les commentaires et avis sont utiles pour leur décision d’achat.

Un enjeu économique

Les commentaires et avis sur Internet permettent à chaque consommateur de donner son avis sur un bien ou un service afin de renseigner les autres internautes et de les orienter dans leur décision d’achat. Cette pratique est généralisée et concerne un très grand nombre de sites et notamment les sites sur les hôtels, les restaurants ou encore le e-commerce.

Face à cette généralisation de ce mode d’expression, et avec la liberté d’expression qui est inhérente à l’utilisation d’Internet, les avis et commentaires sont devenus des vecteurs primordiaux dans la décision du consommateur. Ces avis ont donc une importance essentielle pour les hôtels, restaurants, écrivains[2] ou vendeurs e-commerce puisqu’ils constituent leur vitrine et leur réputation qui feront leur fortune ou leur ruine.

Les acteurs impliqués sur ces sites se sont rendus compte de la puissance des avis de consommateurs qui sont prescripteurs pour les consommateurs. Se sont donc développées les agences de e-réputation, qui ont pour objectif de répandre des avis sur les différents sites où le produit est référencé, ou des entreprises de nettoyage des commentaires négatifs dans le but de conquérir toujours plus de clients. Ce faisant de nombreux avis de prétendus consommateurs sont postés chaque jours sur des sites Internet et nuisent, ou bénéficient, injustement à certains alors que le principe devrait être que seuls des consommateurs de bonne foi puissent contribuer (l’AFNOR a publié une norme visant à authentifier les commentaires, en savoir plus ici).

L’appréhension des faux avis par le droit

Chacun, qu’il soit auteur d’un commentaire ou visé par un commentaire, doit être vigilant face à ces pratiques afin de réagir de la façon la plus adaptée pour ne pas laisser une situation négative empirer et sauvegarder sa e-réputation.

Le principe est la liberté d’expression, ce qui permet à chacun de donner son avis sur une prestation ou sur un établissement. Cette liberté est créatrice de richesse puisqu’elle favorise les échanges spontanés entre les internautes et permet d’informer utilement les utilisateurs. Petites ou plus grandes impostures sur Internet, la liberté d’expression est contenue au sein de limites juridiques.

  • L’atteinte au bien ou au service : le dénigrement

Le dénigrement consiste pour une personne, un individu ou une entreprise, à jeter le discrédit sur les biens ou services d’une entreprise. Cette critique, réalisée dans le but de nuire à autrui, est un acte de concurrence déloyale qui engage la responsabilité de son auteur (Cour d’appel de Paris, 19 septembre 2001, SA NRJ c/ Europe 2 Communications).

Il a été jugé que le dénigrement est applicable pour la publication d’avis de consommateurs sur Internet. Ainsi, une société a été condamnée pour avoir jeté, par le biais de commentaires, le discrédit sur les produits commercialisés par une autre société (Cour d’appel de Paris, 19 mars 2008, n°07/02506).

Les commentaires et avis sur des sites Internet peuvent donc être constitutifs d’un dénigrement si les propos qui y sont tenus ont pour objet de critiquer le bien ou service, par exemple la qualité d’un hôtel ou d’un restaurant, dans le but de nuire à l’entreprise visée. Sur ce fondement, il est possible de solliciter une indemnisation pour obtenir réparation du préjudice subi du fait de ces commentaires (perte de clients, préjudice commercial, atteinte à l’image de marque …).

  • La tromperie : les pratiques commerciales trompeuses

Sont aussi sanctionnées par les articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation, les pratiques commerciales trompeuses en ce que ces pratiques altèrent le comportement économique du consommateur et n’indiquent pas la véritable intention commerciale de son auteur. Est ainsi présumée trompeuse, la pratique commerciale consistant à se présenter faussement comme un consommateur (article L. 121-1-1 21° du Code de la consommation).

L’auteur de pratiques commerciales trompeuses peut être condamné au maximum à deux ans d’emprisonnement et/ou à une amende de 300.000 euros (article L. 121-6 du Code de la consommation).

Lorsqu’un individu ou une société commente les produits et services d’un concurrent en se faisant passer pour un consommateur, il commet là une pratique commerciale trompeuse qui est répréhensible.

  • L’atteinte à la réputation et à la personne : la diffamation et l’injure publique

La loi du 19 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit deux infractions pénales qui sont susceptibles de s’appliquer en présence de commentaires en ligne : la diffamation et l’injure publique. A la différence du dénigrement, ce n’est pas le bien ou le service qui est stigmatisé mais une personne en particulier.

La diffamation est définie par l’article 29 alinéa 1 de la loi de 1881 comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé« . Pour que l’infraction soit constituée il faut qu’intervienne publiquement (i) une allégation d’un fait précis (ii) visant une personne déterminée et (iii) portant atteinte à son honneur ou à sa considération. L’auteur de diffamation peut être condamné au maximum à un an de prison et/ou 45.000 euros d’amende.

L’injure publique est, en vertu de l’article 29 alinéa 2, « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait« . Il est donc nécessaire de réunir la preuve de (i) l’existence de propos injurieux ou outrageants et (ii) visant une personne déterminée. A la différence de la diffamation, l’injure publique n’exige pas un fait précis puisque le propos injurieux en lui-même suffit. L’auteur de l’injure publique peut être condamné au maximum à 12.000 euros d’amende.

Ces deux infractions peuvent être constituées en présence d’avis et commentaires qui stigmatiseraient une personne en particulier, le gérant d’un hôtel ou l’auteur d’un livre par exemple, en colportant des propos diffamant ou injurieux à son encontre.

A suivre, un article sur les réactions à adopter pour chaque acteur face à un avis sur Internet.

[1]      http://hospitality-on.com/actualites/2014/08/28/tripadvisor-fait-lobjet-de-nouvelles-accusations-en-italie/

[2]      On pense à l’écrivain R.J Ellory qui fait la promotion de ses propres romans avec des pseudonymes.

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Uberpop: le Tribunal correctionnel de Paris condamne Uber pour pratique commerciale trompeuse

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Droit du Partage avait envisagé la possibilité (sur ce point, retrouvez notre analyse ici), c’est désormais chose faite: le Tribunal correctionnel de Paris a condamné Uber pour pratique commerciale trompeuse au motif, semblerait-il, que la filiale française du groupe américain a présenté comme du covoiturage le service « Uberpop » alors que celui-ci est en réalité un service payant.

Droit du Partage n’a pu encore se procurer la décision concernée et vous en livrera son analyse dès que possible !

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