Archives d’Auteur: Yannis Smadja, Elève-Avocat

Lancement des États généraux des nouvelles régulations économiques

La régulation d’internet concentre l’attention des responsables politiques.

Le secrétaire d’État au numérique, Mounir Mahjoubi, a annoncé le 25 juillet 2018 le lancement des États généraux des nouvelles régulations économiques (« États Généraux ») dont l’objectif est « d’anticiper et de poser un cadre adapté et adaptable sur la décennie à venir ». Les travaux sont donc prioritairement destinés à alimenter les discussions à l’échelon européen et visent à dresser des perspectives de long terme pour appréhender les mutations fondamentales causées par le numérique. Un cycle de travail sera ainsi lancé fin août avec la Commission européenne.

Les travaux s’articuleront autour de 4 thèmes :

  • L’économie : le premier thème a pour objet d’aborder la domination des GAFA et les questions de concurrence. Les réflexions aboutiront peut-être à la révision de la directive e-commerce adoptée en 2000, pour mettre en avant la position de la France sur cette question épineuse qui divise les États membres : une bonne partie des pays scandinaves et des pays de l’Est y sont plutôt opposés alors que la France – à l’image de son secrétaire Mounir Mahjoubi – y est favorable.
  • Le social : l’aspect social vise à trouver des solutions pour « promouvoir le développement de l’économie collaborative et l’atomisation du travail bénéficiant à des donneurs d’ordre organisés en plateformes numériques tout en assurant une juste protection sociale des travailleurs». Les réflexions devront construire la protection sociale de demain pour permettre le développement du travail indépendant, ce qui pourrait passer par le renforcement des obligations des plateformes numériques de mise en relation, en particulier celles permettant à des travailleurs indépendants et des freelances de trouver des clients.
  • Les modalités et méthodes de régulation : quels nouveaux outils juridiques et techniques des régulateurs et  autorités  publiques  pour  connaître  précisément  et  sans  délai  les  activités  des plateformes   numériques,   tout   en   respectant   les   capacités   opérationnelles   et   les   secrets  industriels et commerciaux de ces dernières ?

Les parties prenantes désignées aux États Généraux sont les parlementaires, les représentants des administrations et les régulateurs (comme l’ARCEP ou l’Autorité de la concurrence) et le Conseil National du Numérique (l’exécutif a confié au CNNum le soin de mener les concertations avec les acteurs privés). Les modalités de contribution de la société civile aux débats ne sont pas indiquées, mais celles-ci pourront probablement être recueillies via le CNNum.

Les travaux dureront six mois, avec deux restitutions, afin de préparer le Forum pour la gouvernance de l’Internet qui aura lieu en novembre 2018, et il est prévu d’aboutir début 2019 à des propositions utiles au débat européen en matière de numérique.

Droit du partage ne manquera pas de vous tenir informés des suites de ces travaux.

[1] Le terme a été construit par contraction de l’expression anglaise « no mobile-phone phobia »

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Amende record infligée à Google : comprendre la décision de la Commission européenne

Nous parlons beaucoup de l’Union Européenne car c’est un échelon indispensable pour comprendre le numérique et l’environnement règlementaire en construction. Un des organes clés est la Commission européenne puisqu’elle a le monopole de l’initiative législative (elle est seule à pouvoir proposer des règlements ou des directives) et met en œuvre les politiques de l’Union (c’est le pouvoir exécutif de l’Union).

S’agissant de la politique de la concurrence, elle jouit d’un statut particulier car elle dispose, en plus de son pouvoir politique, d’un pouvoir de sanction à l’égard des entreprises qui ne respecteraient pas le droit de l’Union en matière de concurrence.

Dans un communiqué de presse en date du 18 juillet 2018 (la version non-confidentielle de la décision sera publiée dans plusieurs mois), la Commission a annoncé avoir condamné Google pour abus de position dominante en violation de l’article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Le droit de la concurrence n’interdit pas aux entreprises d’être en situation de position dominante. Cependant, elles ne peuvent en abuser.

Quel était l’abus dans l’affaire Google ?23

Les pratiques reprochées

En substance, la Commission reproche à Google d’avoir utilisé Android, son système d’exploitation pour smartphones, « comme un véhicule pour consolider la position de son moteur de recherche ». Comment ? Par trois séries de pratiques :

  • Les « ventes liées »: Google a imposé aux constructeurs de smartphone utilisant Android (comme par exemple Samsung, Huawei ou HTC) de préinstaller Google comme moteur de recherche par défaut sur les téléphones, ainsi que d’autres applications de l’écosystème Google, comme le navigateur Chrome ou YouTube.
  • Les « incitations financières »: Google a accordé des incitations financières aux constructeurs et à certains opérateurs télécoms pour qu’ils préinstallent, en exclusivité, le moteur de recherche Google sur leurs téléphones.
  • Le frein au développement des « forks »: les « forks » sont des systèmes d’exploitation développés par des tiers sur la base du code source d’Android, que Google rend public. Amazon, notamment, a développé son propre « fork » appelé, « Fire OS ». En contrepartie du droit d’installer Google sur leurs téléphones, les constructeurs devaient s’engager à ne vendre aucun téléphone fonctionnant sous « fork ».

Ce sont ces trois pratiques, prises ensemble, qui constituent l’abus et qui ont conduit à des effets anticoncurrentiels.

Les effets anti-concurrentiels de ces pratiques

On imagine assez aisément l’intérêt de Google derrière ces pratiques : plus le nombre de consommateurs utilisant le moteur de recherche et les applications Google est élevé plus les espaces publicitaires que Google peut vendre sont nombreux.

Selon la Commission, cette stratégie a eu pour effet de priver les concurrents de Google de la possibilité d’innover et de livrer à Google une « concurrence par les mérites ». Ainsi, les autres moteurs de recherche ont été privés de l’accès au système d’exploitation pour smartphones le plus répandu du marché (près de 80% des smartphones dans le monde sont équipés d’Android) et aucun système d’exploitation concurrent n’a pu voir le jour (la Commission n’a pas considéré qu’iOS, le système d’exploitation d’Apple, était un concurrent d’Android).

Il faut noter que les utilisateurs d’Android n’ont jamais été privés de la possibilité de télécharger des moteurs de recherche ou applications concurrents aux produits Google préinstallés. Cependant, la Commission a relevé que sur les appareils Android, plus de 95% de l’ensemble des recherches étaient effectuées via l’application Google Search préinstallée, ce qui donnait un avantage décisif à Google.

Un montant record

Les pratiques et effets anti-concurrentiels ayant été démontrés, comment expliquer le montant record de l’amende ? Selon les règles européennes, l’amende tient compte de (i) la gravité et de (ii) la durée de l’infraction[1]. Les règles de fixation du montant de l’amende sont explicitées plus précisément dans des « lignes directrices [2]», publiées en 2006 par la Commission.

La Commission détermine d’abord la « valeur des ventes en relation directe avec l’infraction » sur la base de laquelle elle fixe un « montant de base » (qui correspond à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction de la gravité de l’infraction et dépassant rarement 30% de la valeur des ventes). Le montant de base ainsi obtenu est ensuite multiplié par le nombre d’années d’infraction, puis ajusté en fonction des circonstances aggravantes et atténuantes de l’affaire. En toutes hypothèses, le montant de l’amende ne peut jamais dépasser 10% du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise (en l’espèce, l’amende représente environ 3,9% du chiffre d’affaires réalisé en 2017 par Google).

La fixation des amendes en droit de la concurrence fait toujours l’objet d’intenses débats, et il ne fait pas de doute que le montant fixé par la Commission sera âprement contesté par Google, qui a déjà annoncé vouloir faire appel de la décision.

C’est la deuxième fois en deux ans que Google est condamné pour violation des règles européennes sur la concurrence. La Commission avait déjà condamné Google pour abus de position dominante, par le biais cette fois de son moteur de recherche Google Shopping. L’amende prononcée à l’époque était de 2,42 milliards d’euros.

Si ces montants paraissent élevés, ils sont à relativiser : Google génère 4,3 milliards d’euros de chiffre d’affaires en… moins d’un mois, et dispose de plus de 88 milliards de dollars de réserve en trésorerie[3]. Une troisième affaire est en cours. Elle concerne cette fois AdSense, la régie publicitaire de Google.

Droit du Partage vous tiendra naturellement informés des prochaines grandes étapes de ces affaires.

__________________________

[1] Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité, article 23 3.

[2] Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n o 1/2003 – il s’agit d’un texte en principe non contraignant, mais duquel la Commission s’écarte très rarement.

[3] « Une sanction record aux effets pourtant limités sur Google », 19 juillet 2018, Les Echos

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