Archives de Catégorie: Union Européenne

par | 5 octobre 2021 · 13 h 36 min

Droit du partage, c’est fini – retrouvez nos réflexions sur le numérique dans la revue Third (www.third.digital)

Cela fait plusieurs mois que nous n’avons pas publié d’article sur Droit du partage.

Ce n’est pas par désintérêt pour les mutations engendrées par le numérique mais par une concentration toujours plus importante sur les sujets traités dans le cadre de la revue Third, que nous éditons.

Depuis 2018, nous nous intéressons à des grands thèmes de la révolution numérique en réunissant, au sein d’un même numéro, des expert.e.s de différents domaines pour que les points de vues se confrontent afin de donner une vision large et pluridisciplinaire de la nouvelle réalité engendrée par le numérique.

L’objectif de Third est de participer à la construction d’une culture numérique et de contribuer à former le plus grand nombre au décodage des enjeux de la révolution technologique que nous sommes en train de vivre.

Vous retrouverez ci-dessous les numéros déjà publiés :

Si vous ne les avez pas déjà lus, n’hésitez pas !

À bientôt pour de nouveaux échanges et de nouvelles réflexions passionnantes sur le numérique !

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par | 3 février 2020 · 10 h 48 min

L’arrêt Airbnb : une étape historique dans la construction du droit des plateformes

Airbnb est un service de la société de l’information !

Droit du partage attendait cette décision avec impatience et nous considérons qu’il s’agit là d’une étape décisive dans la construction du droit des plateformes de mise en relation, puisque l’arrêt s’attaque au premier élément du raisonnement : la définition juridique de la plateforme.

Bien qu’aboutissant à un résultat différent, l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») le 19 décembre 2019 s’inscrit directement dans la ligne de jurisprudence des arrêts Uber de décembre 2017[1] et d’avril 2018[2] (voir notre analyse de l’arrêt de 2017).

La Cour fournit ainsi des clés de lecture très précises sur les conséquences juridiques de certaines fonctionnalités du service de mise en relation d’Airbnb, ce qui permet notamment de guider les plateformes dans la structuration de leur business model.

Pourquoi est-ce si important ? Droit du partage vous l’explique simplement.

L’affaire et les questions posées à la Cour de justice de l’Union européenne

L’affaire portée devant la CJUE a été rendue à la suite d’une demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal de Grande Instance de Paris (une demande de décision préjudicielle est une question posée par une juridiction d’un État membre à la CJUE, portant sur l’interprétation du droit de l’Union européenne).

Cette question s’inscrit le cadre d’une procédure pénale en France dirigée à l’encontre d’Airbnb Ireland, l’entité du groupe Airbnb qui contracte avec les utilisateurs européens. L’auteur de la plainte (l’AHTOP, une association professionnelle qui représente les intérêts des acteurs de l’hébergement et du tourisme professionnels) soutenait notamment qu’Airbnb ne se contentait pas de mettre en relation des loueurs et des locataires, mais que la société irlandaise exerçait une véritable activité d’agent immobilier au sens de la Loi Hoguet, sans détenir de carte professionnelle et sans respecter certaines obligations lui incombant à ce titre, s’exposant ainsi à des sanctions pénales.

Au cours de la procédure pénale, le juge d’instruction en charge de l’affaire a demandé à la CJUE si Airbnb devait être qualifié d’agent immobilier ou si au contraire l’activité d’Airbnb ne relevait pas de la notion de « service de société de l’information » au sens de la directive « commerce électronique »[3] et de la directive 2015/1535[4].

Il est important de s’arrêter sur cette notion essentielle pour les intermédiaires numériques, déjà au centre des débats dans les décisions Uber.

La notion de « service de la société de l’information » et le régime qui en découle

Ainsi que le rappelle la CJUE, un service de la société de l’information est défini par les textes européens comme un « service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services »[5].

Le fait de répondre à cette définition est d’une importance déterminante. En effet, la directive commerce électronique, adoptée en 2000, interdit aux États membres de l’Union européenne d’imposer aux services de la société de l’informations des lois ou des réglementations qui restreignent la libre prestation de services, sauf à respecter certaines conditions bien précises, et notamment notifier la mesure envisagée à la Commission européenne. En l’absence d’une telle notification, la sanction est l’inopposabilité de la mesure à la personne concernée.

Ainsi, dès lors qu’une entreprise a une activité qui relève de cette notion, cela signifie en principe que son activité peut seulement être règlementée dans les conditions imposées par les textes européens. C’est évidemment un atout majeur, en particulier pour des modèles numériques qui bousculent les acteurs établis sur un marché, dont l’activité traditionnelle est elle généralement réglementée.

La CJUE a donc eu l’occasion de se prononcer sur le modèle de deux acteurs historiques de l’économie des plateformes. Dans un cas, le service d’intermédiation n’est pas un service de la société de l’information (Uber), dans l’autre, il en est un (Airbnb).

Quels sont donc les critères retenus par la CJUE pour déterminer si une plateforme répond bien à cette définition ?

Les clés de lecture fournis par la CJUE

Pour qualifier Airbnb de véritable intermédiaire numérique, la CJUE retient principalement trois critères qui avaient déjà été esquissés dans les décisions Uber :

1/ La caractéristique essentielle du service d’intermédiation : la CJUE considère que la caractéristique essentielle de la plateforme exploitée par Airbnb consiste en « une liste structurée des lieux d’hébergement disponibles (…) et correspondant aux critères retenus par les personnes recherchant un hébergement de courte durée ». Celle-ci « ne tend pas uniquement à la réalisation immédiate d’une prestation d’hébergement » mais plutôt à « fournir un instrument facilitant la conclusion de contrats portant sur des opérations futures ». En résumé, Airbnb ressemble plus à un site de petites annonces qu’à un agent immobilier.

2/ Le caractère indispensable du service d’intermédiation : la CJUE considère que le service fourni par Airbnb n’est « aucunement indispensable à la réalisation de prestations d’hébergement tant du point de vue des locataires que des loueurs y recourant, tous deux disposant de nombreux autres canaux (…) tels que les agences immobilières, les petites annonces (…) ou encore les sites internet de locations immobilières ». En d’autres termes, Airbnb n’est qu’un acteur parmi d’autres et sans lui la location courte durée continuerait d’exister.

3/ Le prix : la CJUE relève qu’Airbnb ne fixe ni ne plafonne le prix des biens mis en location : « tout au plus, [Airbnb] met à disposition un instrument optionnel d’estimation du prix de leur location au regard des moyennes de marché tirées de cette plateforme, laissant au seul loueur la responsabilité de la fixation du loyer ».

C’est à l’aune de ces trois critères que la CJUE juge que le service fourni par Airbnb est bien un service de la société de l’information. On pouvait déjà entrevoir les premiers éléments de cette grille d’analyse dans les arrêts Uber.

La CJUE avait ainsi relevé qu’Uber avait « [créé] (…) une offre de service de transports » et que sans Uber, « [les] chauffeurs ne seraient pas amenés à fournir des services de transport » et les passagers « n’auraient pas recours aux services desdits chauffeurs » ce qui revient à dire que le service d’intermédiation est indispensable à la réalisation du service de transport créé par Uber.

En outre, la Cour avait considéré qu’Uber exerçait « une influence décisive » sur la prestation de transport car Uber fixait le prix, contrôlait la qualité des véhicules et contrôlait le comportement des chauffeurs, en les sanctionnant.

Enfin, et cela est tout aussi important, la CJUE considère que de nombreuses fonctionnalités propres au service fourni par Airbnb « présentent un caractère accessoire » car « elles ne constituent pas pour les loueurs une fin en soi, mais un moyen de bénéficier du service d’intermédiation fourni par Airbnb ». Il en est ainsi de :

  • la fourniture aux loueurs d’un « canevas définissant le contenu de leur offre, un service optionnel de photographie du bien mis en location ainsi qu’un système de notation des loueurs et des locataires accessibles aux futurs loueurs et locataires». La CJUE considère même que ces instruments « participent de la logique collaborative inhérente aux plateformes d’intermédiation », ce qui montre à quel point l’analyse de la CJUE est poussée et s’inscrit dans son temps ;
  • le fait pour Airbnb de collecter les paiements par l’intermédiaire de sa filiale anglaise, qui ne constitue pour la Cour que des « modalités de règlement (…) communes à un grand nombre de plateformes électroniques » et « dont la seule présence ne saurait modifier la nature même du service d’intermédiation » ; et
  • le fait de fournir une garantie sur les dommages et une assurance de responsabilité civile n’a pas plus d’influence sur la qualification du service d’Airbnb.

Vers une définition unique de l’intermédiaire numérique ?

Ces décisions et les critères qui sont retenus permettent d’esquisser la définition juridique de l’intermédiation numérique. Il sera donc très intéressant de suivre l’évolution de la jurisprudence de la CJUE, qui a d’ailleurs vocation à s’appliquer dans toute l’Union européenne.

A titre de comparaison, en 2016, la Commission européenne s’était essayée au même exercice et avait considérée dans une communication [6] (n’ayant donc pas de force obligatoire) qu’une plateforme devait être considérée comme un service de la société de l’information sur la base de trois critères :

1/ la fixation du prix, ce qui n’est pas surprenant, car ce critère revient systématiquement ;

2/ la fixation des « conditions contractuelles essentielles», ce qui est un peu vague ; et

3/ la « propriété des actifs principaux», ce qui est n’est pas inintéressant quand on sait qu’Uber a déjà loué les véhicules aux chauffeurs inscrits sur sa plateforme, ou qu’Airbnb s’est lancé dans l’architecture et commence à conclure des partenariats pour construire des « immeubles Airbnb » (sans en être toutefois totalement propriétaire).

En France, il existe une définition de la plateforme à l’article L.111-7 du Code de la consommation et il faut ajouter à cela l’article L.7342-1 du Code du travail, qui dispose que lorsque la plateforme « détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie et fixe son prix », elle a une responsabilité sociale.

Ces différents textes et décisions ne sont pas pour autant contradictoires. Il y semble y avoir un consensus pour dire que lorsqu’une plateforme fixe le prix et / ou a une forte influence (« décisive », selon les termes de la CJUE) sur les caractéristiques du service qu’elle permet, il est à tout le moins logique que son activité soit réglementée, et qu’elle perde en quelque sorte la protection naturelle découlant du statut d’intermédiaire.

Ces éléments relatifs à la définition de la plateforme ont également un impact sur le régime de responsabilité qui pourrait en découler. A ce sujet, nous avions plaidé en novembre 2017 pour un régime de responsabilité qui dépendrait notamment de critères comme la fixation du prix et la détermination des caractéristiques essentiels de la prestation.

Nul doute que la construction du droit des plateformes n’en est qu’à ses débuts mais il est certain que l’arrêt Airbnb constitue une étape décisive.

Droit du partage continuera naturellement de suivre ces sujets pour vous.

[1] Aff. C-434-15, Asociación Profesional Elite Taxi contre Uber Systems SpainSL.

[2] Aff. C-320/16, Uber France SAS.

[3] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)

[4] Directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information

[5] Directive 2015/1535, article 1.1.b)

[6] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-356-FR-F1-1.PDF

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par | 22 octobre 2019 · 14 h 10 min

Cookies et autres traceurs : vers une plus grande protection des internautes ?

Récemment, le Figaro a été invité par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) à revoir sa politique de cookies tandis que la compagnie aérienne Vueling a quant à elle été sanctionnée par l’autorité espagnole au titre de sa politique de cookies. Ces affaires se multiplient et illustrent l’importance des pratiques des éditeurs de sites internet concernant le dépôt de cookies et autres traceurs.

1. À quoi servent les cookies ?

D’après la CNIL, un cookie est un « petit fichier informatique, un traceur, déposé et lu par exemple lors de la consultation d’un site internet, de la lecture d’un courrier électronique, de l’installation ou de l’utilisation d’un logiciel ou d’une application mobile et ce, quel que soit le type de terminal utilisé (ordinateur, smartphone, liseuse numérique, console de jeux vidéos connectés à Internet, etc.) » (voir le site de la CNIL).

Par ailleurs, d’un point de vue technique, bien qu’un cookie soit de composition simple, il en existe différentes variantes : cookies de modules sociaux de partage de contenus, cookies de pistage, cookies publicitaires tiers, cookies de mesure d’audience… Par ailleurs, d’autres techniques comme les identifications par calcul d’empreinte du terminal, les identifiants générés par les systèmes d’exploitation, les identifiants matériels (adresse MAC, numéro de série), sont également susceptibles de stocker des données personnelles. La multiplicité de ces traceurs les rend difficilement différentiables par l’internaute, ce qui peut parfois nuire à la compréhension de ce qui est accepté.

Initialement, les traceurs informatiques ont été créés dans le but faciliter la navigation de l’internaute en mémorisant ses préférences, en lui permettant d’effectuer des tâches sans avoir à saisir à nouveau des informations lorsqu’il navigue d’une page à une autre ou lorsqu’il visite le site ultérieurement. Aujourd’hui, les cookies et autres traceurs sont notamment utilisés par les sites de commerce électronique afin d’analyser les habitudes de navigation des internautes, de sorte qu’ils sont devenus des moyens pour définir le profil d’un internaute et donc des outils de ciblage publicitaire.

Ces traceurs sont logiquement appréhendés par le droit, en particulier par la directive européenne 2002/58/CE (dite e-privacy) modifiée par la directive européenne 2009/136/CE ainsi que par la loi informatique et libertés.

2. Quelle est la position de la CNIL?

Le 5 décembre 2013, la CNIL a adopté une recommandation (voir le texte de la recommandation) visant à guider les éditeurs de site web dans l’application de l’article 32-II de la loi informatique et libertés (aujourd’hui devenu l’article 82), dont il ressortait une double obligation : l’obligation d’informer la personne concernée de la finalité et des moyens de s’opposer aux cookies et l’obligation d’obtenir le consentement de la personne concernée. Cependant, le règlement général sur la protection des données (RGPD) est entré en vigueur, en modifiant notamment la conception du consentement et la CNIL a dû revoir sa position concernant les cookies.

Le 4 juillet 2019, la CNIL a adopté des lignes directrices relatives à l’application de l’article 82 de la loi du 6 janvier 1978 (voir la délibération de la CNIL). Dans ces nouvelles lignes directrices, la CNIL décide, d’une part, que la simple poursuite de la navigation sur un site ne peut plus être regardée comme une expression valide du consentement au dépôt de cookies et qu’il est nécessaire de mettre en place une action positive de l’internaute pour qu’il exprime son consentement. D’autre part, elle considère que les opérateurs qui exploitent des traceurs doivent être en mesure de prouver qu’ils ont bien recueilli le consentement. Il s’agit là d’une modification importante de la position de la CNIL.

Cependant, la CNIL a choisi de permettre une « période d’adaptation » qui s’achèvera 6 mois après la publication de la recommandation (laquelle est attendue pour le 1er trimestre 2020). Cette période de tolérance a fait l’objet d’intenses discussions devant le Conseil d’État (cf. ci-dessous n°4).

3. Quelle est la position de la Cour de justice de l’Union européenne ?

Dans un arrêt Planet49 rendu le 1er octobre 2019, la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a répondu à la demande de décision préjudicielle introduite par la Cour fédérale de justice allemande (voir l’intégralité de la décision). Dans cette affaire, la fédération allemande des organisations de consommateurs conteste l’utilisation par la société allemande Planet49 d’une case cochée par défaut par laquelle les internautes, souhaitant participer à des jeux promotionnels en lignes, expriment leur accord au placement de cookies.

À travers l’arrêt rendu par la CJUE souligne quatre points principaux :

  • le consentement que l’utilisateur d’un site internet doit donner pour le placement et la consultation de cookie sur son équipement n’est pas valablement donné au moyen d’une case cochée par défaut, que cet utilisateur doit décocher pour refuser de donner son consentement (opt out) ;
  • la solution est la même que les informations stockées ou consultées par les cookies constituent ou non des données à caractère personnel ;
  • le consentement de l’utilisateur doit être spécifique, de telle sorte que le fait pour l’utilisateur, d’activer le bouton de participation au jeu promotionnel ne suffit pas pour considérer qu’il a valablement donné son consentement au placement de cookies ; et  
  • le fournisseur de services doit donner à l’utilisateur des informations telles que la durée de fonctionnement des cookies ainsi que la possibilité ou non pour les tiers d’avoir accès à ces cookies.

L’arrêt de la CJUE confirme ainsi la nouvelle position de la CNIL sur le fond. Toutefois, la mise en œuvre par la CNIL d’une période de tolérance est l’objet d’un intense débat devant le Conseil d’Etat. 

4. Le plan d’action de la CNIL soutenu par le Conseil d’Etat

Dans son communiqué de presse du 28 juin 2019 (voir le texte du communiqué), la CNIL a annoncé laisser aux acteurs une période transitoire de 12 mois pendant laquelle, la poursuite de la navigation comme expression du consentement sera considérée comme acceptable. La CNIL précise ensuite, dans son communiqué du 18 juillet 2019 (voir le texte du communiqué), que cette période d’adaptation s’achèvera 6 mois après la publication de la future recommandation.

Les associations La Quadrature Du Net et Caliopen ont demandé au juge des référés du Conseil d’Etat d’ordonner la suspension de l’exécution de la décision de la CNIL, d’autoriser la « poursuite de la navigation » comme mode d’expression du consentement en matière de cookies et de traceurs en ligne jusque mi-2020. Elles considèrent que la création d’une période transitoire pendant laquelle la CNIL s’abstiendra de toute poursuite à l’encontre des acteurs viole le droit français et le droit de l’Union européenne en matière de droit des données à caractère personnel. Et que la décision attaquée porte atteinte de manière substantielle, directe et certaine aux intérêts qu’elle entend défendre.    

Dans sa décision du 16 octobre 2019 (voir l’intégralité de la décision), le Conseil d’État rappelle tout d’abord que la CNIL, qui est une autorité administrative indépendante, dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans l’exercice de ses missions. Il juge ensuite que le délai laissé aux acteurs pour se conformer aux règles qui seront publiées à l’issue de la concertation n’est pas illégal puisqu’il permet aux acteurs de s’approprier ces nouvelles règles. Le Conseil d’Etat estime enfin que la stratégie de la CNIL ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée car elle contribue à remédier aux pratiques prohibées de publicité ciblée, et n’empêchera pas la Commission de réaliser des contrôles pendant cette période transitoire, en sanctionnant le cas échéant les manquements les plus graves à ce nouveau cadre juridique. Cet arrêt apporte également une précision procédurale importante : les communiqués de presse indiquant les prises de position de la CNIL peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, à condition que les actes « revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou qu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ».

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par | 30 septembre 2019 · 18 h 47 min

L’action de groupe : arme efficace contre l’utilisation abusive des données personnelles ?

Les données à caractère personnel sont un sujet clé de la vie numérique et de l’économie digitale. A la suite d’un nombre non négligeable de scandales, leur protection a progressivement pris une dimension toute particulière.

On peut citer à titre d’exemple : le vol de données Uber ayant conduit la CNIL à infliger au géant américain une amende record de 50 millions d’euros ; ou encore l’affaire Cambridge Analytica, société de profilage politique, soupçonnée d’avoir compilé, au moyen d’un quizz de personnalité, les données personnelles de près de 87 millions d’utilisateurs Facebook.

Pour autant face à ces situations les moyens mis à disposition des individus pour assurer effectivement le contrôle et la protection de leurs données à caractère personnel paraissent insuffisants.

1. Quid de l’action de groupe en France ?

De manière générale, l’action de groupe se définit comme « une action judiciaire diligentée par un représentant d’un groupe, désigné par la loi, afin que ledit groupe, suite au dommage de masse causé par les manquements d’un professionnel, puisse obtenir une réparation judiciaire » [1]. En d’autres termes, elle permet à un titulaire, spécialement déterminé par la loi, d’agir afin d’obtenir réparation des préjudices subis par un groupe de personnes aux torts d’un seul et même protagoniste.

A l’aube des années 1980, en l’absence d’instrument juridique en mesure de prendre acte et de sanctionner « les litiges de masse », la doctrine française commence à réfléchir à l’introduction de l’action de groupe en droit français[2]. Cependant, fort des dissensions et alternances politiques, le gouvernement français a longtemps craint l’introduction d’un tel mécanisme[3].

L’action de groupe a finalement été consacrée pour la première fois par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon ». Elle a ensuite été étendue à diverses sphères du droit, notamment en droit de la santé[4], en droit de l’environnement[5], en matière de discrimination au travail[6], ainsi qu’en matière de données personnelles.

2. Quel est le cadre juridique français de l’action de groupe en matière de données personnelles ?

  • De la demande de cessation à l’action en réparation

L’action de groupe en matière de données personnelles a été introduite en France par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Celle-ci a introduit dans la loi du 6 janvier 1978 dite « Informatique et Libertés » (LIL)[7], l’article 43 ter (désormais abrogé en raison d’une version plus récente du texte). L’objectif était de permettre aux personnes victimes de manquements aux obligations de protection des données personnelles, d’en demander la cessation devant la juridiction compétente.

Après la réforme législative du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles, le champ de cette action de groupe a été élargie. Cette réforme insère dans la LIL un nouvel article 37[8], permettant d’une part de demander la cessation du manquement, et / ou d’autre part « d’engager la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d’obtenir réparation des préjudices matériels ou moraux subis ».

Conformément à l’article 37 de la LIL, lu en combinaison avec les articles 60 et suivants de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, cette action de groupe peut être respectivement portée devant la juridiction civile[9] ou la juridiction administrative[10] compétente. Le demandeur à l’action doit en informer la Cnil, afin que celle-ci puisse présenter des observations.

Il s’agit là de modifications opérées sous l’impulsion du droit de l’Union européenne et notamment du Règlement général sur la protection des données à caractère personnel du 27 avril 2016 dit « RGPD ». L’action de groupe est effectivement prévue par le RGPD, qui permet aux personnes physiques ayant subi un dommage matériel ou moral du fait de la violation d’obligations posées par le Règlement, d’obtenir réparation du préjudice subi.

  • Les conditions de l’action

Le fait générateur de l’action de groupe en matière de données personnelles est restreint : l’action ne peut être exercée que « lorsque plusieurs personnes physiques placées dans une situation similaire subissent un dommage ayant pour cause commune un manquement de même nature » aux dispositions du RGPD ou à celles de la loi du 20 juin 2018 relative aux données personnelles (LIL, art. 37 II).

Par ailleurs, en vertu de l’article 37 IV. de la LIL, seuls peuvent exercer une telle action :

  • « Les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans au moins ayant dans leur objet statutaire la protection de la vie privée ou la protection des données à caractère personnel» ;
  • « Les associations de défense des consommateurs représentatives au niveau national et agréées, lorsque le traitement de données à caractère personnel affecte des consommateurs» ;
  • « Les organisations syndicales de salariés ou de fonctionnaires représentatives ou les syndicats représentatifs de magistrats de l’ordre judiciaire, lorsque le traitement affecte les intérêts des personnes que les statuts de ces organisations les chargent de défendre».

Il est important de noter, que l’action de groupe doit être précédée d’une mise en demeure en vue de faire cesser le manquement ou de réparer le(s) préjudice(s) subi(s). Ce n’est qu’à l’issue de l’expiration d’un délai de 4 mois, à compter de la réception de la mise en demeure, que l’action de groupe pourra être introduite devant la juridiction compétente[11].

3. Quelles sont les actions en cours ?

Alors même que les scandales portant sur l’utilisation massive et abusive des données à caractère personnel se multiplient, la France compte à ce jour un nombre restreint d’actions de groupe :

  • Internet Society France (ISOC France) c/ Facebook :

En novembre 2018, l’ONG annonçait vouloir engager la première action de groupe indemnitaire en matière de données personnelles[12].

Par une lettre de mise en demeure, l’ISOC France a alerté la plateforme de sept « atteintes récurrentes aux libertés et à la vie privée » de ses utilisateurs. L’internet Society reproche notamment au géant américain de collecter des données sensibles (l’orientation sexuelle, les opinions politiques et les croyances religieuses), de ne pas demander le consentement libre et éclairé des utilisateurs Facebook et WhatsApp ou encore l’absence de sécurisation efficace des données personnelles[13].

En l’absence de réponse, l’ONG a décidé de porter l’affaire devant les tribunaux français. Selon l’Agence France Presse (AFP), l’ISOC France a déclaré vouloir introduire une assignation devant le tribunal de grande instance de Paris au cours du mois de septembre 2019[14].

  • UFC-Que choisir c/ Google:

Le 26 juin dernier, UFC-Que choisir a introduit une action de groupe contre le géant de l’internet, pour collecte et exploitation de données utilisateurs contraires aux obligations posées par le RGPD.

Cette action concerne principalement les utilisateurs de produits Android. L’association pointe notamment du doigt le processus de création de compte : « nous considérons que le consentement des utilisateurs n’est pas obtenu de façon légale, notamment au travers de cases pré-cochées camouflées ». Selon elle, les utilisateurs n’auraient pas conscience de « l’intrusion massive » dans leur vie privée notamment au travers des données de géolocalisation et à fortiori de la finalité de cette collecte.

L’organisme a assigné Facebook devant le Tribunal de grande instance de Paris et est en attente d’une décision sur la responsabilité de Google dans le cadre de la collecte et du traitement des données personnelles de ses utilisateurs.

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[1] S. GUINCHARD, CHAINAIS et FERRAND, Procédure civile. Droit interne et droit de l’Union européenne, 2014, coll. Précis, Dalloz, n° 404

[2] Commission de refonte du droit de la consommation, sous la direction de J. CALAIS-AULOY, 1985

[3] Action de groupe – Sonia BEN HADJ YAHIA – Juin 2015, n°2 et suivants

[4] Article 184 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé

[5] Article L142-3-1 du code de l’environnement.

[6] Articles L.1134-6 à L.1134-10 du Code du travail.

[7] La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle est venu modifier la loi Libertés et Informatiques.

[8] Article 37 de la  LOI n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

[9] Article 60 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[10] Article 85 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[11] Article 64 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[12] Communiqué de l’ISOC France en date du 9 novembre 2018.

[13] Lettre recommandée avec accusé de réception adressée à Facebook France, Facebook Ireland LTD, Facebook Inc.

[14] Article de presse en date du 26 mars 2019 rédigé par l’AFP et publié sur CB News.

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par | 26 août 2019 · 13 h 23 min

Directive européenne sur le droit d’auteur : vers une répartition plus équitable des revenus tirés de l’utilisation de contenus en ligne

Plus de deux ans après sa présentation par la Commission européenne, la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique a été adoptée le 15 avril 2019 par le Conseil européen et publiée au Journal Officiel de l’Union le 17 mai (voir ici le texte complet). 

Remplaçant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, elle entend poursuivre l’harmonisation des règles applicables au droit d’auteur et aux droits voisins dans l’Union Européenne, tout en tenant compte des utilisations numériques et transfrontières des contenus protégés.

Son contenu a suscité de nombreuses controverses au sein des États membres, si bien que six d’entre eux ont voté contre son adoption et trois se sont abstenus lors de son vote au sein du Conseil. La Pologne a par ailleurs déposé une plainte contre le texte auprès de la Cour de justice de l’Union européenne, au titre d’une « menace importante pour la liberté d’expression »[1]. Les débats se sont cristallisés sur plusieurs points clefs du texte, dont les conséquences pour les acteurs du numérique sont importantes dans un contexte de surabondance des informations fournies aux utilisateurs de services en ligne, parfois qualifié d’ « infobésité ».

1 – Les points clés de la directive – de la lecture de cette directive, nous retenons les points suivants :

L’établissement d’une exception obligatoire pour fouille de textes et de données (text and data mining)

Les articles 3 et 4 prévoient une exception au droit d’auteur pour la fouille de textes et de données, définie comme « toute technique d’analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d’en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations » (article 2, para. 2). Cette exception à l’application du droit d’auteur sur ces contenus protégés ne s’appliquera toutefois que dans certaines circonstances, tels que la recherche scientifique, l’enseignement ou la conservation du patrimoine culturel.

Le renforcement des droits des éditeurs de presse sur leurs publications en ligne

On peut relever la création d’un droit voisin au profit des éditeurs de presse pour l’utilisation de leurs publications sur des sites internet compilant des nouvelles (ex : Google Actualités) car c’est sans doute une des nouveautés ayant suscité le plus de controverses.

L’objectif est de pallier le déséquilibre entre les éditeurs de presse et les agrégateurs d’informations qui génèrent des revenus sur le trafic engendré par la compilation de ces publications sur leur site, sans jamais être tenus légalement de rétribuer les éditeurs. Pour être indemnisés, ces derniers devaient ainsi démontrer, pour chaque publication utilisée, que la plateforme avait reproduit et mis en ligne sans autorisation préalable une publication au caractère original parue sous leur responsabilité[2]. Un exercice fastidieux qui décourageait les éditeurs de presse de défendre leurs droits.

Or, les agrégateurs tirent un profit considérable de l’utilisation de ces publications. Selon la 21ème édition de l’Observatoire de l’e-pub présentée par le Syndicat des régies Internet (SRI) et PwC en partenariat avec l’Union Des Entreprises de Conseil et Achat Média (UDECAM) en janvier 2019, sur les 4,9 milliards d’euros de chiffre d’affaires net générés par la publicité digitale en 2018, près de 70 % ont été captés par les géants américains Google et Facebook[3]. Les éditeurs se voient ainsi privés d’une source de revenus d’autant plus importante que certains sont également confrontés à la crise des ventes d’exemplaires physiques que traverse la filière de la presse écrite[4].

  • la création de droits de reproduction et de communication au public conférés aux éditeurs de presse :  l’article 15 de la directive vise à remédier au value gap en conférant des droits de reproduction et de communication au public aux éditeurs de presse pour l’utilisation en ligne de leurs publications, ce qui leurs permet de négocier une juste rémunération auprès des plateformes internet.
  • Des prérogatives toutefois tempérées : tout d’abord, le champ d’application est limité puisqu’il n’est conféré que dans le cadre d’une activité économique et ne s’applique pas à certains sites internet, tels que les blogs, en ce que les activités exercées par leurs exploitants ne sont pas comparables aux fonctions d’initiative, de contrôle et de responsabilité des prestataires de services (considérant 56). Ensuite, les droits conférés expireront au bout de 2 ans à compter de la publication (article 15, para. 4) et non 20 ans comme le prévoyait une précédente proposition. Enfin, l’article exclut expressément de son bénéfice les actes d’hyperliens, les mots isolés et les très courts extraits (si la notion d’hyperlien n’appelle pas de développement particulier, il n’est en revanche pas aisé de déterminer les contours des notions de « mots isolés » et « très courts extraits »).

Le renforcement des obligations des acteurs en ligne en cas d’utilisation de contenus protégés

L’article 17, para. 1, pose une obligation pour les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne d’obtenir, avant de donner accès au public à des œuvres protégées par le droit d’auteur ou à d’autres objets protégés téléversés par les utilisateurs, une autorisation des titulaires de ces droits de communication au public.

Cette nouvelle obligation incombera aux fournisseurs d’un service de la société de l’information dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public l’accès à une quantité importante d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs, le tout à des fins lucratives (article 2, para. 6). Plusieurs acteurs incontournables d’Internet tels que YouTube ou Dailymotion sont ici concernés.

L’article poursuit en instaurant une présomption simple de responsabilité envers ces fournisseurs de services de partage de contenus en ligne pour les actes de communication au public non autorisés sur leurs sites (para. 4). Pour s’exonérer de leur responsabilité, il leur faudra prouver plusieurs éléments, tels que le fait d’avoir fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation et observé les diligences professionnelles du secteur, ou encore avoir agi promptement dès réception d’une notification d’utilisation illégale. Ces éléments seront analysés à la lumière de plusieurs critères, tels que le type, l’audience et la taille du service, ou encore le coût des moyens adaptés pour les fournisseurs de services (para. 5).

Certains fournisseurs bénéficieront toutefois d’un régime de responsabilité atténué (para. 6). En effet, les nouveaux acteurs de ce secteur qui exercent leur activité depuis moins de trois ans et ont un chiffre d’affaires annuel inférieur à dix millions d’euros seront limités au respect de l’obligation de fournir leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation et d’agir promptement en cas de notification d’utilisation frauduleuse de la part des titulaires de droit. Ces conditions remplies, leur responsabilité ne sera pas engagée. Ce régime plus favorable sera applicable tant que la plateforme ne dépassera pas les cinq millions de visiteurs uniques par mois.

On peut noter que les traditionnelles exceptions de citation, critique, caricature, parodie (et autres) sont conservées dans la directive, et dispenseront ainsi certains actes de communication au public de l’obtention d’une autorisation préalable (para. 7).

Enfin, il faut souligner que l’article 17 précise qu’il ne donne lieu à aucune obligation générale de surveillance à l’encontre des acteurs de l’internet. Toutefois, le texte instaure un devoir de transparence et de loyauté envers les titulaires des droits (para. 8). Les plateformes devront ainsi leur fournir certaines informations déterminantes tel que le nombre de consultation de leurs œuvres par les utilisateurs. L’idée sous-jacente étant qu’une rémunération juste et proportionnée des ayants droit n’est possible qu’en présence d’une symétrie d’information entre les parties prenantes.

2- La transposition de la directive par la France

Conformément à l’article 29 de la directive, les États membres ont jusqu’au 7 juin 2021 pour transposer le texte dans leur droit national. La France fait ici figure d’exemple puisqu’elle est le premier État à avoir amorcé une telle transposition par une loi adoptée le 23 juillet dernier par l’Assemblée nationale.

La loi n° 2019-775, adoptée par l’Assemblée nationale en 2e lecture le 23 juillet dernier, est venue transposer l’article 15 de la directive en créant un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse.

Elle complète la directive sur plusieurs points, notamment :

  • elle précise la notion de « très courts extraits », dont la communication ne requiert pas d’autorisation préalable. Selon le nouvel article L. 211-3-1, 2° du code de la propriété intellectuelle, lorsque l’utilisation d’extraits est substituable à la publication de presse elle-même ou dispense le lecteur de s’y référer, il sera dorénavant obligatoire pour l’agrégateur de nouvelles d’obtenir un accord préalable de l’éditeur de presse.
  • la loi règle par ailleurs la question délicate des modalités de rétribution des journalistes et auteurs d’œuvres protégées par les éditeurs en créant une commission présidée par un représentant de l’Etat et composée de représentants des différentes parties prenantes, qui sera chargée de trancher à la place des parties en cas d’absence d’accord entre elles.

Quant aux autres dispositions, une prochaine transposition des articles 17 à 22 devrait s’insérer dans la future loi sur l’audiovisuel prévue pour discussion à l’Assemblée à partir de janvier 2020. Selon un avant-projet de transposition, les dispositions françaises devraient suivre de près celles de la directive. Une nouvelle fonction devrait en outre être conférée à la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi), celle d’évaluer l’efficacité des technologies d’identification des contenus et de protection des œuvres. Le texte consacre par ailleurs une obligation de rémunération des auteurs d’œuvres protégées proportionnelle aux recettes tirées de leur exploitation et dresse une liste de cas pour lesquels une rémunération forfaitaire est autorisée. Enfin, il prévoit de laisser aux parties prenantes le soin de résoudre certains points par le biais d’accords interprofessionnels. Si les négociations s’avèrent infructueuses après un délai de 12 mois, il reviendra au Conseil d’État de trancher la question par décret[5]. Droit du Partage continuera naturellement à suivre ce sujet pour vous

[1] Déclaration du Ministre des affaires étrangères polonais, Konrad Szymanski, https://www.francetvinfo.fr/culture/musique/la-pologne-depose-une-plainte-contre-la-directive-europeenne-sur-les-droits-d-auteur_3458177.html.

[2] https://www.senat.fr/rap/a18-151-42/a18-151-4212.html#toc313.

[3] http://www.lefigaro.fr/medias/2019/01/31/20004-20190131ARTFIG00091-pub-en-ligne-google-et-facebook-captent-toute-la-croissance.php.

[4] https://www.senat.fr/rap/a18-151-42/a18-151-426.html#toc180.

[5] https://www.contexte.com/article/numerique/document-les-premieres-briques-de-la-france-pour-transposer-la-directive-droit-dauteur_102114.html.

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par | 23 mai 2019 · 10 h 47 min

Lutte contre la manipulation d’informations sur Internet : que nous apporte la loi fake news ?

La lutte contre les fake news sur Internet n’est pas seulement un sujet médiatique : au croisement entre les enjeux de sincérité du scrutin, d’ingérence étrangère dans un processus électoral et de responsabilisation des plateformes, le sujet a fait l’objet d’une loi.

Entrée en vigueur en décembre 2018, la loi relative à la lutte contre la manipulation de l’information passe actuellement sa première épreuve à l’occasion des élections européennes. Ce texte représente bien plus qu’une tentative de définition de la notion de « fausse information » : il s’agit d’un nouveau bloc du droit des plateformes et des algorithmes, auquel chaque opérateur peut se référer, notamment en ce qui concerne les sujets de transparence des algorithmes.

Droit du Partage vous en présente les contours et les enjeux de sa première mise en œuvre concrète.

  1. Les plateformes numériques au cœur du dispositif

Les opérateurs de plateformes sont au cœur du dispositif de la loi fake news : le texte reconnait leur place primordiale dans la diffusion de l’information et les place au cœur du dispositif réglementaire.

Cependant, la loi ne s’adresse pas à tous les opérateurs de plateformes et précise que les plateformes concernées sont celles dont l’activité repose sur la promotion de contenus d’information se rattachant à un débat d’intérêt général.

Parmi les nombreuses mesures qu’elle contient, les trois principales sont les suivantes :

  • D’une part la loi renforce, pendant les périodes électorales (c’est-à-dire trois mois avant les élections) les obligations d’information et de transparence des plateformes ayant plus de 5 millions de visiteurs uniques par mois (voir le décret ici) sur les « contenus d’information se rattachant à un débat d’intérêt général » (i) en informant les utilisateurs sur l’identité de la personne qui rémunère la plateforme en échange de la promotion de contenus ; (ii) en fournissant une information loyale, claire et transparente sur l’utilisation des données personnelles dans le cadre de la promotion de contenus d’information et (iii) en rendant public le montant des rémunérations reçues en contrepartie de la promotion de contenus d’information lorsque leur montant est supérieur à 100 euros.
  • D’autre part, de façon plus structurelle et permanente (c’est-à-dire même hors périodes électorales), la loi prévoit l’obligation pour les plateformes de mettre en œuvre des mesures visant à lutter contre la diffusion de fausses informations susceptibles de troubler l’ordre public ou d’altérer la sincérité d’un scrutin. Pour cela, les plateformes peuvent notamment prendre des mesures de (i) transparence de leurs algorithmes, de (ii) promotion des contenus issus d’entreprises et d’agences de presse ou de (iii) lutte contre les comptes propageant massivement de fausses informations.
  • Enfin, la loi crée une procédure spécifique en période électorale, aussi appelée « référé fake news», qui permet au ministère public, à tout candidat, tout parti ou toute personne ayant intérêt à agir, de demander au juge des référés, sous 48 heures, de prendre des mesures proportionnées et nécessaires pour faire cesser la diffusion de ces informations auprès des hébergeurs et des plateformes qui hébergent les contenus en question.
  1. Quelle mise en œuvre concrète pendant la campagne des européennes ?

La campagne des élections européennes a été l’occasion d’une première mise en application de cette loi.

Les opérateurs de plateformes concernés par le dispositif ont pris des mesures allant dans le sens d’une meilleure information de leurs utilisateurs, notamment sur le dispositif de signalement de fausses informations, l’information concernant les auteurs d’articles « politiques » et les mesures prises par l’opérateur pour lutter contre la diffusion de fausses informations en période électorale. À titre d’exemple, Facebook a mis en ligne une page internet dédiée au sujet et Twitter a mis en œuvre sur sa plateforme un dispositif de signalement de contenu permettant de signaler un tweet comme « induisant en erreur au sujet d’élections ».

Du côté procédural, le « référé fake news » vient de connaître sa première décision avec un jugement du Tribunal de grande instance de Paris rendu le 17 mai après la demande formulée, par deux élus communistes pour obtenir le retrait, par Twitter, d’un tweet du Ministre de l’intérieur concernant les manifestations de gilets jaunes et l’utilisation du terme « attaque » pour désigner la présence de gilets jaunes dans l’enceinte de l’Hôpital de la Pitié-Salpêtrière. Dans sa décision, le Tribunal refuse de faire droit à la demande de retrait du tweet, notamment au motif que l’information diffusée par le Ministre de l’intérieur n’est pas « manifestement inexacte ou trompeuse ». Cette première décision est intéressante car elle met en lumière le difficile effort de qualification d’une « fake news » et la complexité de sa mise en oeuvre : en l’espèce, les juges ont apprécié de manière restrictive la définition de la fausse information qui doit être manifestement inexacte ou trompeuse et qui doit être diffusée de manière délibérée, artificielle ou automatisée et massive.

Les prochaines décisions en la matière seront particulièrement intéressantes à suivre, notamment si elles portent sur des informations ne relevant pas de l’appréciation de faits par des responsables politiques, un « cas d’usage » de fake news qui ne correspond pas aux comportements que la loi vise à sanctionner, à savoir la diffusion massive d’une information fausse au moyen d’un système automatisé.

  1. Quelles perspectives pour la lutte contre la manipulation d’information ?

Le principal défaut de la loi relative à la lutte contre la manipulation d’information est sans doute son caractère national et isolé (à l’exception de Singapour – LIEN), dans un contexte où la diffusion de fausses informations se développe de manière transnationale, privant ainsi un dispositif exclusivement national d’efficacité dans le cas où les données considérées comme relevant de fake news sont stockées ou hébergées à l’étranger.

L’Europe semble être un échelon plus pertinent à cet égard. C’est pourquoi les récentes initiatives européennes visant à lutter contre la désinformation sont intéressantes et à suivre : elles visent, à travers un mécanisme de conformité volontaire des opérateurs de plateformes, à atteindre les mêmes objectifs que la loi française, avec des résultats qu’il conviendra d’observer. Le récent code européen de bonnes pratiques contre la désinformation sur internet auquel Facebook, Google et Twitter ont chacun adhéré est un bon exemple de mécanisme de régulation, fondé sur le volontarisme des acteurs, qui permet de contraindre les acteurs de manière plus efficace qu’une loi nationale. Les plateformes signataires de la charte publient ainsi régulièrement des rapports concernant les mesures qu’elles prennent pour lutter contre la désinformation, sous le contrôle attentif de la Commission européenne.

Le sujet de la lutte contre la désinformation en ligne est donc loin d’être clos, faute de mécanisme transnational efficace ou de corps de règles unifié à l’échelle européenne permettant de fixer des règles cohérentes pour toutes les plateformes opérant en Europe.

Droit du Partage continuera naturellement à suivre ce sujet pour vous.

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par | 13 mars 2019 · 9 h 54 min

Quand l’autorité de la concurrence allemande fait du droit des données personnelles pour contraindre Facebook

Entre les soupçons d’ingérence russe dans la campagne présidentielle américaine, l’audition de M. Zuckerberg devant le congrès américain en marge du scandale Cambridge Analytica et les innombrables procédures judiciaires et enquêtes de régulateurs, Facebook n’en finit plus d’être sous les feux de la rampe.

Dans le prolongement d’une enquête ouverte en mars 2016, le Bundeskartellamt, (l’autorité de concurrence allemande) vient de rendre une décision le 7 février dernier dans laquelle elle interdit à Facebook « de croiser les données d’utilisateurs provenant de différentes sources ».

C’est une décision rare en ce sens que l’autorité allemande a largement intégré le droit des données personnelles dans ses raisonnements pour sanctionner Facebook, alors même que sa compétence se limite en principe au droit de la concurrence allemand et, dans une certaine mesure, au droit européen.

Cette décision met en lumière les interactions croissantes entre ces deux disciplines. En France, l’Autorité de la concurrence s’intéresse également aux données personnelles. Elle vient de publier un avis « portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet[1] » et avait réalisé une étude conjointe en mai 2016 « sur les données et leurs enjeux pour leur application du droit de la concurrence[2] » avec le Bundeskartellamt, justement.

Le fonctionnement de Facebook décortiqué

Dans les documents explicatifs de la décision publiés en anglais[3], l’autorité allemande a constaté qu’en acceptant les conditions générales d’utilisation de Facebook, tout utilisateur consent à ce que Facebook collecte et utilise trois types de données le concernant :

  • les données collectées sur Facebook ;
  • les données collectées sur les services appartenant à Facebook, comme Instagram et Facebook Messenger, mais aussi WhatsApp ; et
  • les données collectées sur les « sites et applications tiers ».

Cette dernière catégorie de données est collectée de différentes manières et recouvre les cas où Facebook est « incorporé » à un site ou une application tierce, connecté aux API de Facebook. C’est par exemple la situation où l’on utilise notre profil Facebook pour se connecter à un service, plutôt que de créer un compte avec notre adresse email, ou lorsque l’on commente une page d’un site Internet avec notre profil Facebook.

Conformément à ses conditions générales d’utilisation, Facebook agrège l’ensemble des données collectées sur ces différents services, et les relie au profil Facebook de l’utilisateur concerné. Cette collecte de données à travers trois sources différentes (Facebook, les services détenus par Facebook, et les services tiers) permet évidemment d’avoir une connaissance encore plus fine de l’utilisateur et donc d’offrir aux annonceurs un ciblage encore plus pertinent.

Les griefs et le raisonnement du Bundeskartellamt

La caractérisation d’un abus de position dominante en droit de la concurrence nécessite la réunion de deux conditions : (i) une position dominante sur un marché spécifique à l’affaire, ici celui des réseaux sociaux en Allemagne, et (ii) l’abus de cette position dominante.

La position dominante de Facebook n’a pas été difficile à prouver puisque comme dans la plupart des pays où Facebook est actif  le service est massivement utilisé par les populations (sauf en Asie, et notamment en Chine),. En Allemagne, la part de marché de Facebook s’élève à 90%. Le Bundeskartellamt a souligné que même si l’on devait inclure dans le marché pertinent d’autres services proches d’un service de réseau social, les plus importants appartenaient de toute façon à Facebook, à savoir Instagram et WhatsApp. L’autorité allemande a aussi relevé que Google + n’avait jamais réussi à concurrencer Facebook et avait fini par disparaitre.

C’est la caractérisation de l’abus qui présente une certaine originalité. Il y a deux grandes catégories d’abus en droit de la concurrence : les abus d’éviction (qui évincent les concurrents d’un marché) et les abus d’exploitation (qui imposent des conditions commerciales excessives et/ou injustifiées).

Pour retenir un abus d’exploitation en l’espèce, l’autorité allemande s’est fondée sur une jurisprudence de la Cour fédérale de justice (l’équivalent de la Cour de cassation française) selon laquelle les principes du droit civil peuvent être mobilisés pour caractériser un abus de position dominante. Alors que ce type de jurisprudence sert généralement à mobiliser des principes de droit des contrats visant à assurer l’équilibre des rapports entre les parties, c’est ici le droit des données personnelles qui a servi de fondement, ce qui est assez novateur. L’autorité allemande a alors constaté que Facebook violait de nombreuses dispositions du RGPD et a pu constater l’abus.

La sanction

Comme l’a résumé le président du Bundeskartellamt, la décision peut être comparée à un « démantèlement interne des données de Facebook ».

Cette expression est une référence historique aux origines du droit de la concurrence et résume assez bien la sanction. Le droit de la concurrence est né d’un monopole, celui de l’entreprise de raffinage et de distribution « Standard Oil » fondée par John Rockfeller et qui avait fini par contrôler la quasi-totalité de la production et de la distribution de pétrole aux États-Unis à la fin du XIXe siècle. Le gouvernement américain avait fini par démanteler (« divest ») la Standard Oil et avait peu après adopté les premières règles sur le droit de la concurrence, et notamment les règles sur l’abus de position dominante, qui visent à empêcher les monopoles de se constituer.

En substance, Facebook ne pourra plus combiner les données issues (i) de Facebook, (ii) des autres services qu’elle détient et (iii) des services tiers pour les agréger au profil Facebook de l’utilisateur, à moins d’obtenir un consentement de façon licite. Facebook peut toujours collecter des données de ces trois manières, mais de façon séparée, la combinaison des trois n’étant permise que si l’utilisateur a été en mesure d’exprimer son consentement conformément aux standards du RGPD.

Chose assez rare, l’autorité allemande n’a pas imposé d’amende, alors qu’elles constituent généralement le remède le plus utilisé par les autorités de concurrence. L’autorité a indiqué que « l’enjeu ici est de parvenir à des changements dans le comportement de [Facebook] au bénéfice des concurrents et des consommateurs et de contraindre [Facebook] d’adhérer à ces changements. (…) L’objet de cette procédure n’est pas d’imposer une amende ».

La compétence de l’autorité allemande est limitée, si bien que Facebook n’est contraint de procéder à ce « démantèlement » que pour les utilisateurs de Facebook résidant en Allemagne.

Quelles suites ? 

Comme Google après sa condamnation par la Commission européenne, Facebook a rapidement réagi en publiant un article intitulé « Pourquoi nous ne sommes pas d’accord avec le Bundeskartellamt[4] » et en annonçant avoir fait appel de la décision, qui sera revue par un tribunal allemand. Facebook explique notamment que la « popularité n’est pas la domination », et que Facebook est directement en concurrence avec de nombreux autres services comme Snapchat, Twitter ou YouTube.

Il sera intéressant de voir comment un juge abordera le raisonnement de l’autorité allemande (le Bundeskartellamt reste une autorité administrative), et si une question préjudicielle sera éventuellement posée à la Cour de justice de l’Union Européenne pour clarifier les règles applicables à ce type de pratiques.

Mise à jour : dans une décision du 26 août 2019, la Cour d’appel régionale de Dusseldörf (« Oberlandesgericht« ) a suspendu la décision du Bundeskartellamt. Facebook n’a pas encore exécuté la décision de l’autorité de concurrence allemande, et n’aura donc pas à le faire tant que la procédure n’est pas achevée. Le président de l’autorité allemande a annoncé qu’un appel serait porté devant la juridiction supérieure, la Cour suprême fédérale. L’affaire est donc toujours en cours.

Droit du Partage continuera naturellement à suivre ces sujets pour vous.

 

[1] Avis n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet

[2] Etude conjointe « Droit de la concurrence et données », 10 mai 2016, disponible à l’adresse suivante : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport-concurrence-donnees-vf-mai2016.pdf

[3]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook.html

[4] https://newsroom.fb.com/news/2019/02/bundeskartellamt-order/

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par | 9 janvier 2019 · 11 h 26 min

Règlementation du numérique – ce que 2019 nous réserve

Le cadre juridique de l’économie numérique et des plateformes est en perpétuelle construction. L’année 2018 restera sans doute celle de l’entrée en vigueur du RGPD et de la modification de la loi informatique et libertés. L’année 2019 sera quant à elle marquée par l’adoption de textes importants, et dans de nombreux domaines !

Voici les principaux éléments qu’il faudra suivre avec attention en 2019 et qui feront sans aucun doute l’actualité :

  • Opérateurs de plateforme en ligne – les règles se multiplient: cette année encore, le « droit des plateformes » s’étoffe, avec notamment :
    • Diffusion de bonnes pratiques par les plateformes : le 1er janvier 2019 marque l’entrée en vigueur de ce dispositif créé par la loi pour une République Numérique (voir notre article sur les obligations issues des décrets d’application de la loi dite « Lemaire »). Au-delà de 5 millions de visiteurs uniques par mois, par plateforme, sur la base de la dernière année civile, l’opérateur doit élaborer et diffuser des bonnes pratiques pour renforcer la loyauté, la clarté et la transparence des informations transmises aux consommateurs.
    • Les obligations déclaratives sur les revenus des utilisateurs : pour les revenus perçus en 2019, les plateformes doivent transmettre à l’administration fiscale un récapitulatif annuel pour chaque utilisateur (voir notre article sur la réforme de l’article 242 bis du Code général des impôts), et pourront être tenus du paiement de la TVA due par certains d’entre eux en cas de fraude[1] (voir notre article sur ce nouveau mécanisme de responsabilité sur la TVA). On peut aussi mentionner l’obligation de vérification de l’identité des utilisateurs réalisant des transaction supérieures ou égales à 1.000 euros.
    • Le règlement européen Platform to business : en plus de ces règles françaises il faut mentionner ce règlement qui vise à mieux encadrer les relations entre les plateformes et les professionnels qui les utilisent pour leur activité. Ce texte a pour ambition de profondément modifier les pratiques commerciales des grandes plateformes et sera un moment important de 2019 pour les marketplaces.
    • La responsabilité sociale des plateformes : la question avait fait l’actualité lorsque les députés avaient tenté d’introduire le mécanisme relatif à l’établissement d’une charte détaillant les relations juridiques avec les indépendants (voir notre article à ce sujet). La disposition en cause avait alors été censurée par le Conseil constitutionnel. Réintroduit dans la LOM, le Conseil d’État a estimé dans son avis sur le projet de loi que le législateur pouvait adopter à nouveau le mécanisme et que celui-ci n’était pas inconstitutionnel. Reste à voir si celui-ci sera définitivement adopté à l’occasion de la LOM.
  • Les données personnelles : elles continueront de faire l’actualité en 2019. Le secteur poursuit sa mise en conformité avec le RGPD et la CNIL va continuer ses efforts de pédagogie. Ce sera d’autant plus important qu’une ordonnance a été publiée en décembre 2018 pour la réécriture complète de la loi informatique et libertés, ce qui lui permettra d’être en ligne avec le droit actuel des données personnelles. Plus de 7 mois après l’entrée en vigueur du RGPD, il est aussi probable que les premières sanctions substantielles soient prononcées en 2019.
    Au niveau européen, l’Union va compléter le cadre juridique existant avec le règlement « E-privacy[2] ». Également appelé règlement « Cookies », il pourrait introduire des changements d’une ampleur comparable à ceux induits par le RGPD. Son objectif est de renforcer la protection de la vie privée de l’internaute et de mieux encadrer l’utilisation des métadonnées, des adresses IP ou des cookies notamment. Le texte sera à nouveau discuté cet été par le Conseil.
  • La lutte contre les « fake news[3]» : suite aux soupçons d’ingérence russe dans la campagne présidentielle américaine par l’intermédiaire de Facebook, le gouvernement français a réagi avec la loi du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information. Objet d’intenses débats parlementaires et d’une saisine du Conseil constitutionnel, la loi prévoit un dispositif qui a vocation à s’appliquer pendant les grandes élections (présidentielles et législatives, notamment). Il sera applicable pour la première fois lors des élections européennes de mai 2019. Les plateformes, encore elles, devront notamment divulguer aux utilisateurs l’identité des personnes qui financent des contenus sponsorisés ou rendre public le montant des sommes versées (au-dessus d’un certain seuil). Un décret a été notifié à la Commission européenne et devrait rentrer en vigueur en avril 2019, soit quelques semaines avant les élections.
  • Les mobilités : le transport (de personnes et de marchandises) est profondément impacté par le numérique. Une grande loi sur les mobilités (dite « LOM » pour Loi d’Orientation des Mobilités) sera débattue au Parlement à compter de février 2019 (voir notre article détaillant cette loi à venir). Elle est le fruit d’un long processus entamé en août 2017 avec les assises de la mobilité. La dernière grande loi sur les transports de cette envergure date de 1982 (« LOTI » – Loi d’Organisation des Transports Intérieurs) : c’est dire l’importance de ce texte qui va dessiner les contours de la mobilité de demain et les opportunités qu’il pourrait ouvrir pour les acteurs du numérique.
  • La directive européenne sur les contrats de fourniture de contenu numérique[4] : présentée en 2015, la directive vise à harmoniser les droits des utilisateurs européens qui bénéficient de contenus numériques. Le texte pourrait avoir un champ d’application très large et s’appliquer à des produits aussi variés que Netflix, Facebook, YouTube ou encore Android. Le texte contient également les premières règles applicables aux constructeurs d’objets connectés. En outre, la proposition de directive admet que la fourniture de données personnelles constitue une « contrepartie », ce qui pourrait être une première étape à l’admission d’un droit de nature patrimonial sur les données personnelles.

Nous suivrons également avec attention la jurisprudence sur les indépendants qui trouvent des clients grâces aux plateformes à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation concernant Take Eat Easy[5] et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 10 janvier 2019 admettant l’existence d’une relation salariée entre un chauffeur et Uber. Nul doute que les juridictions auront l’occasion d’affiner leur jurisprudence.

Enfin, 2019 est aussi la dernière année du mandat de la Commission européenne actuelle. La composition de la future commission sera déterminante pour l’avenir de la régulation du numérique, et pourrait conduire à la refonte du texte le plus important de ces vingt dernières années : la directive sur le commerce électronique[6]. Cela dépendra des équilibres politiques dans les institutions européennes et de l’état d’avancement des différents instruments réglementaires en préparation (en plus de ceux déjà cités, on peut faire référence à la directive sur les droits d’auteur ou les règles relatives à la libre circulation des données non personnelles).

Droit du Partage vous tiendra naturellement informés tout au long de cette nouvelle année.

[1] Loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude, articles 10 et 11 modifiant respectivement l’article 242 bis du Code Général des Impôts et créant un article 283 bis

[2] Proposition de règlement du Parlement européen et du conseil concernant le respect de la vie privée et la protection des données à caractère personnel dans les communications électroniques et abrogeant la directive 2002/58/CE (règlement «vie privée et communications électroniques»)

[3] Loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information

[4] Proposition de directive du parlement européen et du conseil concernant certains aspects des contrats de fourniture de contenu numérique, COM/2015/0634 final

[5] Cour de cassation, Chambre Sociale, 28 novembre 2018, n°17-20.079 : censurant une cour d’appel qui avait rejeté l’action en requalification d’un coursier au motif que l’application était dotée d’un système de géolocalisation et que le système de « strike » de Take Eat Easy était comparable à celui d’un employeur, cette décision a marqué les esprits et a parfois été décrite comme remettant en cause le modèle intrinsèque des plateformes.

[6] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique»)

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par | 23 juillet 2018 · 9 h 15 min

Amende record infligée à Google : comprendre la décision de la Commission européenne

Nous parlons beaucoup de l’Union Européenne car c’est un échelon indispensable pour comprendre le numérique et l’environnement règlementaire en construction. Un des organes clés est la Commission européenne puisqu’elle a le monopole de l’initiative législative (elle est seule à pouvoir proposer des règlements ou des directives) et met en œuvre les politiques de l’Union (c’est le pouvoir exécutif de l’Union).

S’agissant de la politique de la concurrence, elle jouit d’un statut particulier car elle dispose, en plus de son pouvoir politique, d’un pouvoir de sanction à l’égard des entreprises qui ne respecteraient pas le droit de l’Union en matière de concurrence.

Dans un communiqué de presse en date du 18 juillet 2018 (la version non-confidentielle de la décision sera publiée dans plusieurs mois), la Commission a annoncé avoir condamné Google pour abus de position dominante en violation de l’article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Le droit de la concurrence n’interdit pas aux entreprises d’être en situation de position dominante. Cependant, elles ne peuvent en abuser.

Quel était l’abus dans l’affaire Google ?23

Les pratiques reprochées

En substance, la Commission reproche à Google d’avoir utilisé Android, son système d’exploitation pour smartphones, « comme un véhicule pour consolider la position de son moteur de recherche ». Comment ? Par trois séries de pratiques :

  • Les « ventes liées »: Google a imposé aux constructeurs de smartphone utilisant Android (comme par exemple Samsung, Huawei ou HTC) de préinstaller Google comme moteur de recherche par défaut sur les téléphones, ainsi que d’autres applications de l’écosystème Google, comme le navigateur Chrome ou YouTube.
  • Les « incitations financières »: Google a accordé des incitations financières aux constructeurs et à certains opérateurs télécoms pour qu’ils préinstallent, en exclusivité, le moteur de recherche Google sur leurs téléphones.
  • Le frein au développement des « forks »: les « forks » sont des systèmes d’exploitation développés par des tiers sur la base du code source d’Android, que Google rend public. Amazon, notamment, a développé son propre « fork » appelé, « Fire OS ». En contrepartie du droit d’installer Google sur leurs téléphones, les constructeurs devaient s’engager à ne vendre aucun téléphone fonctionnant sous « fork ».

Ce sont ces trois pratiques, prises ensemble, qui constituent l’abus et qui ont conduit à des effets anticoncurrentiels.

Les effets anti-concurrentiels de ces pratiques

On imagine assez aisément l’intérêt de Google derrière ces pratiques : plus le nombre de consommateurs utilisant le moteur de recherche et les applications Google est élevé plus les espaces publicitaires que Google peut vendre sont nombreux.

Selon la Commission, cette stratégie a eu pour effet de priver les concurrents de Google de la possibilité d’innover et de livrer à Google une « concurrence par les mérites ». Ainsi, les autres moteurs de recherche ont été privés de l’accès au système d’exploitation pour smartphones le plus répandu du marché (près de 80% des smartphones dans le monde sont équipés d’Android) et aucun système d’exploitation concurrent n’a pu voir le jour (la Commission n’a pas considéré qu’iOS, le système d’exploitation d’Apple, était un concurrent d’Android).

Il faut noter que les utilisateurs d’Android n’ont jamais été privés de la possibilité de télécharger des moteurs de recherche ou applications concurrents aux produits Google préinstallés. Cependant, la Commission a relevé que sur les appareils Android, plus de 95% de l’ensemble des recherches étaient effectuées via l’application Google Search préinstallée, ce qui donnait un avantage décisif à Google.

Un montant record

Les pratiques et effets anti-concurrentiels ayant été démontrés, comment expliquer le montant record de l’amende ? Selon les règles européennes, l’amende tient compte de (i) la gravité et de (ii) la durée de l’infraction[1]. Les règles de fixation du montant de l’amende sont explicitées plus précisément dans des « lignes directrices [2]», publiées en 2006 par la Commission.

La Commission détermine d’abord la « valeur des ventes en relation directe avec l’infraction » sur la base de laquelle elle fixe un « montant de base » (qui correspond à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction de la gravité de l’infraction et dépassant rarement 30% de la valeur des ventes). Le montant de base ainsi obtenu est ensuite multiplié par le nombre d’années d’infraction, puis ajusté en fonction des circonstances aggravantes et atténuantes de l’affaire. En toutes hypothèses, le montant de l’amende ne peut jamais dépasser 10% du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise (en l’espèce, l’amende représente environ 3,9% du chiffre d’affaires réalisé en 2017 par Google).

La fixation des amendes en droit de la concurrence fait toujours l’objet d’intenses débats, et il ne fait pas de doute que le montant fixé par la Commission sera âprement contesté par Google, qui a déjà annoncé vouloir faire appel de la décision.

C’est la deuxième fois en deux ans que Google est condamné pour violation des règles européennes sur la concurrence. La Commission avait déjà condamné Google pour abus de position dominante, par le biais cette fois de son moteur de recherche Google Shopping. L’amende prononcée à l’époque était de 2,42 milliards d’euros.

Si ces montants paraissent élevés, ils sont à relativiser : Google génère 4,3 milliards d’euros de chiffre d’affaires en… moins d’un mois, et dispose de plus de 88 milliards de dollars de réserve en trésorerie[3]. Une troisième affaire est en cours. Elle concerne cette fois AdSense, la régie publicitaire de Google.

Droit du Partage vous tiendra naturellement informés des prochaines grandes étapes de ces affaires.

__________________________

[1] Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité, article 23 3.

[2] Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n o 1/2003 – il s’agit d’un texte en principe non contraignant, mais duquel la Commission s’écarte très rarement.

[3] « Une sanction record aux effets pourtant limités sur Google », 19 juillet 2018, Les Echos

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par | 15 mai 2018 · 10 h 00 min

Relations entre plateformes et professionnels : un règlement européen en vue

Le 26 avril 2018, la Commission européenne a rendu public son projet de règlement sur la promotion de l’équité et de la transparence pour les utilisateurs professionnels de services d’intermédiation en ligne (également appelé règlement « platform to business »). Ce texte n’est pas une surprise car il est le fruit d’un long travail de préparation et d’une consultation publique lancée à l’automne 2017, à laquelle Parallel Avocats a participé.

Il s’agit du premier texte législatif qui règlementerait spécifiquement l’activité des plateformes à l’échelle européenne. Un telle avancée est la confirmation de l’importance du sujet de la régulation des plateformes, devenu primordial dans l’ambition d’un marché unique numérique portée par la Commission européenne.

D’une part, ce règlement renforce (encore !) les obligations des plateformes. D’autre part, il souligne la diversité des sujets juridiques couverts par l’émergence de l’économie des plateformes : l’équilibre des relations entre les plateformes et les entreprises qui y ont recours pour vendre leurs produits ou leurs prestations est un sujet moins visible mais aussi important que les travailleurs indépendants, les données personnelles ou le droit de la consommation.

Rééquilibrer les relations entre les plateformes et les professionnels

Dès son préambule, ce projet de règlement est clair : l’objectif est de rééquilibrer les relations entre les services d’intermédiation en ligne et les professionnels (personnes physiques ou morales) qui ont recours aux services de ces plateformes pour vendre des biens ou des services.

Pour atteindre cet objectif, le règlement prévoit deux grandes séries de mesures :

– En amont, des obligations d’information et de transparence.

– En aval, des dispositifs de résolution des litiges et de médiation entre plateformes et professionnels.

Obligations d’information et de transparence

Le règlement prévoit des obligations à la charge des plateformes quant au contenu de leurs conditions générales d’utilisation, notamment en ce qui concerne les critères et motifs pouvant mener au déréférencement du professionnel de la plateforme. Il prévoit également des obligations d’information à la charge des plateformes sur les critères de classement et de référencement des offres, au moyen d’un dispositif similaire à celui qui est prévu par le droit de la consommation français depuis l’entrée en vigueur des Décrets Lemaire. Enfin, le texte impose des obligations de transparence aux plateformes sur les données qu’elles collectent dans le cadre des transactions qu’elles permettent, afin de permettre aux professionnels de connaître les données auxquels ils auront ou n’auront pas accès (données clients, informations générales sur les transactions réalisée sur la plateforme…).

Résolution des litiges

La résolution des litiges et la médiation constituent le second pilier de ce règlement.

Le texte prévoit d’une part l’obligation pour les plateformes dont le volume d’affaires est supérieur à 10 millions d’euros et qui emploient plus de 50 salariés de mettre en place un dispositif interne de gestion des réclamations des professionnels.

D’autre part, le texte impose aux plateformes d’identifier dans leurs conditions générales d’utilisation un ou plusieurs organismes de médiation auprès duquel elles acceptent d’entrer en médiation, en supportant une partie des coûts de la procédure, dans le cadre de litiges avec des professionnels utilisant leur plateforme.

Prochaines étapes

Le calendrier législatif applicable à ce projet de règlement est encore inconnu. Il y’a fort à parier que la procédure prendra plusieurs mois avant d’aboutir à l’adoption du règlement, qui pourrait encore être amendé dans le cadre de la procédure législative.

Droit du Partage continuera naturellement de suivre ces sujets pour vous.

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