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Référencement naturel : la guerre des mots clés sur les moteurs de recherches

Moteur de recherches, référencement et mots clés : voici des termes qui contribuent directement au succès d’une entreprise sur internet. Être facilement identifié en ligne et capter le trafic des internautes sont des enjeux clés pour toutes les entreprises qui ont une présence digitale. Par conséquent, l’optimisation de sa visibilité dans les pages de recherche nécessite d’optimiser les moteurs de recherche (search engine optimization ou SEO) mais également de construire des stratégies d’acquisition de trafic avec des mots clés (par exemple, grâce aux « AdWords » de Google).

Pour maximiser sa présence dans les pages de résultats, il est possible de faire l’acquisition de mots clés identifiants un concurrent et/ou ses services. Cette pratique a vu naître un contentieux spécifique qui a 2 facettes principales.

1/ La situation du concurrent : les décisions de justice rendues ces dernières années ont fait émerger le principe selon lequel le fait de choisir comme mot clé la marque d’un concurrent ne constitue pas ipso facto un acte de contrefaçon. En revanche, cette situation peut devenir critiquable lorsqu’il existe une atteinte à la fonction de marque pour l’identification du produit ou service (en particulier, s’il y a ou peut y avoir une confusion entre les produits ou services). Par ailleurs, cette action en contrefaçon peut être accompagnée de demandes fondées sur la concurrence déloyale, laquelle pourrait être caractérisée par le parasitisme ou le détournement de clientèle. Dans ce cas, le demandeur devra établir un comportement fautif attentatoire à une concurrence paisible, ce qui impose de démontrer des actes supplémentaires à l’acquisition de mots clés permettant de caractériser la faute (par exemple, la rédaction de libellés dans la page de résultats favorisant la confusion ou de nature à induire l’internaute en erreur).

Dans un récent arrêt du 5 mars 2019 (voir ici la décision complète), la Cour d’appel de Paris a condamné une société (Rue du Commerce) pour contrefaçon de marque (Carré Blanc) mais pas pour concurrence déloyale, ce qui apporte des précisions intéressantes.

En ce qui concerne la contrefaçon, il a été retenu que le mot clé « Carré Blanc » était utilisé dans les annonces snippet, les URL et la page du site pour préciser le type d’article recherché (par exemple, un peignoir ou une couette). Les juges d’appel retiennent que « cette insertion répétée permet d’améliorer le référencement du site en cas de nouvelle recherche par un internaute sur les mêmes mots clés et découle d’un choix de la société Rue du Commerce dans l’organisation de son site et notamment dans le lien vers la page d’index et dans la rédaction de l’extrait, même si le site n’a pas de contrôle sur les mots-clés définis par l’internaute » et que « cette répétition du signe carré blanc dans le titre, dans l’adresse URL et dans l’extrait à deux reprises porte atteinte à la fonction d’origine de la marque, en ce qu’elle est de nature, s’agissant d’un référencement naturel, à laisser l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif penser que des produits de marque carré blanc lui seront proposés sur ce site ».

En ce qui concerne la concurrence déloyale, il a été jugé que « la mise en place de techniques de référencement afin de promouvoir les pages internet du site de la société Rue du Commerce ayant pour titre carré blanc et d’améliorer son classement dans les meilleurs résultats du moteur de recherche google relève d’une démarche commerciale afin de mettre en avant ces produits et de démarcher les clients, et ne peut caractériser un comportement déloyal que s’il a pour effet de détourner effectivement le consommateur de la société concurrente de Rue du Commerce, qui en subirait une perte de son chiffre d’affaires ». En l’occurrence, les juges ont relevé que, malgré la stratégie de Rue du Commerce visant à améliorer son référencement naturel, ce site n’est pas systématiquement placé en premier et que la société Carré Blanc ne démontrait pas de baisse de visites ou de chiffre d’affaires.

Ces éléments permettent d’affiner la compréhension des éléments retenus par les juridictions et de renforcer la construction de stratégies de référencement naturel sur les moteurs de recherche.

2/ La situation du moteur de recherche : en plus de l’action contre le concurrent, l’entreprise dont la marque est utilisée comme mot-clé pourrait s’interroger sur le rôle et l’étendue de la responsabilité des moteurs de recherche puisqu’il s’agit de l’outil technologique qui référence les contenus. En effet, lorsque leurs clients sélectionnent des mots clés et choisissent, à cette occasion des marques et/ou des éléments distinctifs de concurrents, la question de la responsabilité de cet intermédiaire numérique peut donc légitimement se poser.

Dans la jurisprudence récente, les moteurs de recherche (au premier rang desquels Google) ont été visé par plusieurs actions (par exemple, les procédures initiées par Louis Vuitton). La principale critique était de permettre à des annonceurs d’acheter des mots-clés correspondant aux signes distinctifs du concurrent. Parmi les décisions importantes, on peut faire référence à l’arrêt précité de la Cour de justice qui affirme notamment le principe selon lequel il est possible d’agir en responsabilité si le prestataire a eu connaissance du caractère illicite des activités.

Derrière ce cas spécifique, il s’agit en réalité de la question de la responsabilité de l’intermédiaire en ligne qui se trouve à la frontière des qualifications d’ « éditeur » et d’ « hébergeur ». Issus de la directive sur le commerce électronique (2000/31/CE) et de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), les débats sur la qualification juridique de certains acteurs (par exemple, les moteurs de recherche ou les plateformes) forment une jurisprudence importante. Un des éléments décisif pour caractériser l’éditeur est le rôle actif sur le contenu, ce qui dépend des faits, du fonctionnement opérationnel de la société mais également de la fonctionnalité en question (les acteurs digitaux sont complexes et peuvent être un « éditeur » pour certains aspects et un « hébergeur » pour d’autres).

Le contentieux met en lumière un enjeu simple : le droit des acteurs de l’internet, constitué au début des années 2000, ne permet plus d’appréhender la diversité des fonctionnements actuels. Il en découle alors une insécurité juridique pour les opérateurs économiques mais également pour les internautes, de sorte qu’il serait bienvenu que l’Union Européenne s’attèle à revoir ce régime juridique. Nous comprenons que la nouvelle Commission Européenne pourrait mettre à l’ordre du jour une revue de la directive sur le commerce électronique, ce qui ouvrirait de nouvelles perspectives juridiques pour consolider le cadre applicable aux intermédiaires en ligne.

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Charte des acteurs e-commerce : vers des relations plus équilibrées entre les plateformes et les entreprises utilisatrices ?

Tout comme le futur règlement européen Platform to business (voir notre analyse de la version du texte ayant fait l’objet d’un accord politique), la « Charte des acteurs du e-commerce » du 26 mars 2019 vise à promouvoir des relations équilibrées, loyales et transparentes entre les opérateurs de plateforme en lignes (au sens de l’article L. 111-7 du Code de la consommation) et les personnes physiques ou morales contractant les services de ces plateformes ou places de marché à titre professionnel.

Cette charte s’inscrit dans la volonté de favoriser la croissance des TPE et PME françaises dont le développement dépend largement des plateformes numériques qui s’imposent comme de véritables « gardiens de l’accès aux marchés et aux consommateurs » (Commission Européenne, COM(2018) 238 final, 26 avril 2018). En effet, selon le communiqué de presse de la Commission européenne du 14 février 2019, ce sont plus de 42% des PME de l’Union européenne qui déclarent avoir recours à des places de marché en ligne pour vendre leurs produits ou services.

La « Charte des acteurs du e-commerce » vise principalement trois objectifs : (1) la formalisation des engagements mutuels entre les parties, (2) la garantie d’un échange « ouvert, fiable, et individualisé » à tous les stades de la relation commerciale et (3) la lutte contre la contrefaçon.

1/ La formalisation des engagements mutuels entre les parties : dans l’optique de préserver un climat de confiance entre elles et les entreprises utilisatrices, essentiel à toute relation commerciale, les plateformes et places de marché s’engagent dans le cadre de cette charte à sécuriser leurs relations en les formalisant contractuellement. À cet égard, il leur est demandé de rédiger les documents contractuels « de façon claire et compréhensible», de rendre les conditions d’utilisation facilement accessibles en ligne et d’inclure dans ces documents une mention indiquant la possibilité offerte aux entreprises utilisatrices de recourir à la médiation.

2/ La garantie d’un échange « ouvert, fiable, individualisé »  implique notamment de :

  • mettre en place un dispositif dédié au dialogue qui devra être porté à la connaissance des utilisateurs lors de leur engagement sur la plateforme ou place de marché et devra être accessible tout au long de la relation commerciale ;
  • expliquer les raisons d’un déréférencement (notion entendue comme suspension ou suppression, temporaire ou définitive, d’offres mises en ligne par les entreprises utilisatrices sur les plateformes et places de marché en ligne et/ou de leur compte) et permettre de contester cette décision ;
  • fournir aux entreprises utilisatrices qui en font la demande, des informations sur les principes applicables au classement des produits voire, leur livrer des recommandations afin que leurs produits progressent dans le classement commercial ;
  • favoriser le recours à la médiation notamment en fournissant un contact privilégié vers le Médiateur des entreprises (l’annexe 1 de la charte détaille le mécanisme et l’annexe 2 prévoit une clause type) ;
  • faire de l’intérêt du client final un objectif partagé, ce qui implique que les entreprises utilisatrices s’engagent à mettre en œuvre des mesures concrètes pour satisfaire le client final (par exemple, en mettant en ligne des offres conformes aux règlementations applicables en matière de vente à distance).

3/ La lutte contre la contrefaçon : tandis que les entreprises utilisatrices s’engagent à ne pas proposer sciemment des produits contrefaits, les plateformes et places de marché s’engagent elles à prévoir un dispositif de signalement des contrefaçons et de mettre en œuvre les actions correctives nécessaires le cas échéant.

Plus symbolique que juridiquement contraignante, cette charte participe de la construction et du renforcement des obligations pesant sur les opérateurs de plateforme en ligne (résultant du cadre juridique posé par la loi pour une République numérique et de ses décrets d’application). Il est intéressant de noter que parmi les grands acteurs du e-commerce ayant décidés, dans une démarche volontaire, de signer la charte (on compte notamment Leboncoin, Ebay, ManoMano ou Rakuten), certaines grandes markets places sont absentes (par exemple, Amazon).

Du reste, un comité de suivi chargé d’assurer la diffusion de la charte sera mis en place (la première réunion aura lieu du 2ème semestre 2019) et une liste publique des signataires sera régulièrement mise à jour.

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Sous-location illégale par l’intermédiaire d’une plateforme : du nouveau en jurisprudence

Le cadre juridique applicable aux plateformes numériques, en particulier dans le secteur de la location courte durée, ne cesse de se développer en raison de l’attention continue du législateur sur ces sujets (voir notre article sur les évolutions récentes). Les évolutions juridiques viennent également des juridictions qui interprètent la loi, comme en témoignent deux récentes décisions relatives à des cas de sous-location par Airbnb : la première, rendue par la Cour d’appel de Paris, consacre la restitution des fruits illégalement perçus au détriment du propriétaire du bien ; la seconde, rendue par le Tribunal d’instance du sixième arrondissement de Paris, va jusqu’à étendre ce principe aux plateformes elles-mêmes, posant ainsi les bases d’une responsabilité directe de ces dernières en cas de non-respect de leur part des règles encadrant la location de meublés de tourisme.

Cour d’appel de Paris (5 juin 2018)

L’arrêt du 5 juin 2018 de la 4e chambre de la Cour d’appel de Paris a confirmé l’illégalité de la sous-location d’un appartement par le biais d’une plateforme – en l’occurrence Airbnb – lorsque le propriétaire n’a pas donné son accord. Cette solution découle de l’application et de l’interprétation de l’article 8 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989 qui prévoit que « le locataire ne peut […] sous-louer le logement sauf avec l’accord écrit du bailleur, y compris sur le prix du loyer » pour les baux qui y sont soumis. En l’espèce, les locataires n’avaient pas sollicité le propriétaire du logement pour obtenir le droit de le sous-louer. Par conséquent, comme l’a retenu la Cour en se fondant sur l’article 546 du Code civil, les revenus tirés de la location constituent des fruits tirés de l’immeuble, de sorte que le propriétaire était fondé à demander et obtenir le remboursement des sommes ainsi perçues, ces fruits lui appartenant de plein droit.

Tribunal d’instance de Paris (6 février 2018)

Le jugement du 6 février 2018 du Tribunal d’Instance de Paris 6ème a reconnu à un bailleur le droit de ne diriger son action qu’à l’encontre de la plateforme par laquelle le locataire était passé pour sous-louer son logement. Si les sanctions à l’encontre des loueurs se font de plus en plus sévères, ce jugement retient ici, de façon exceptionnelle en jurisprudence, la responsabilité directe d’une plateforme en cas de manquements commis par un utilisateur. En se fondant notamment sur l’article 1241 du Code civil – selon lequel « chacun est responsable du dommage qu’il a causé, non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence » – le Tribunal a jugé qu’Airbnb avait méconnu ses obligations d’information et de veille sur ses utilisateurs prévues par l’article L. 324-2-1 du Code du tourisme issu de la loi n°2016-131 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (LRN), et s’était ainsi rendue complice du comportement frauduleux du locataire du bien.

D’une part, le Tribunal retient qu’Airbnb n’est pas en mesure de prouver qu’elle a effectivement informé le locataire des règles en vigueur ni qu’elle a obtenu de sa part une déclaration sur l’honneur attestant qu’il respectait les obligations qui lui incombaient en matière de sous-location et de déclaration en mairie. D’autre part, le Tribunal considère que Airbnb aurait eu une attitude de « mauvaise foi » et de « connivence » avec le locataire : la plateforme n’a pris aucune disposition pour contrôler  le comportement frauduleux de celui-ci et y remédier, alors même qu’elle avait été informée du fait qu’il ne respectait pas la limite de locations à 120 nuitées par an. Le Tribunal relève ainsi que Airbnb aurait dû suspendre le compte du locataire, et qu’en n’agissant pas de la sorte, la plateforme avait fourni au locataire « le moyen de s’affranchir de ses obligations contractuelles sans que [s]es agissements illicites soient de nature à exclure sa propre responsabilité ». Airbnb a donc notamment été condamnée à restituer au propriétaire les commissions qu’elle a perçues tant auprès du loueur qu’auprès du locataire.

Une tendance de fond ?

Ce jugement inédit constitue un précédent important en termes de responsabilité des plateformes alors que les décrets d’application de l’article L. 324-2-1 du Code du tourisme tel que modifié par la LRN n’ont pas encore été publiés et que les modalités de contrôle et de sanction aux manquements aux obligations de l’article n’ont pas été détaillées pour le moment. Néanmoins, il semble que tout le monde s’accorde sur le bien-fondé d’un renforcement de la responsabilité des plateformes, à l’image des récents engagements pris par certaines plateformes elles-mêmes (voir par exemple ici et ici) en faveur d’une offre de location meublée touristique responsable et durable mais également au regard du rapport d’information de la commission des affaires économiques remis au Sénat le 20 juin 2018 portant sur l’hébergement touristique et le numérique.

L’idée sous-jacente est de faire participer les plateformes à la mise en place effective du cadre légal, en s’assurant que les utilisateurs respectent la limitation de 120 nuitées par an dans les villes concernées, et, le cas échéant, en bloquant automatiquement les annonces des utilisateurs ne la respectant pas ainsi qu’en vérifiant que ceux-ci ont bien effectué les démarches administratives leur permettant de proposer leur logement à la location. En ce sens, l’article 51 du projet de loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dit ELAN) adopté par les députés le 8 juin 2018 puis par les sénateurs le 25 juillet, semble entériner le durcissement des sanctions non seulement à l’encontre des utilisateurs, mais aussi à l’encontre des plateformes, puisque des amendes de plusieurs dizaines de milliers d’euros – jusqu’à 50 000€ par meublé de tourisme – seraient désormais prévues par l’article L. 324-2-1 du Code du tourisme en cas de non-respect de ses dispositions. D’autres mécanismes de sanction prenant cette fois la forme d’amendes à l’encontre des utilisateurs sont par ailleurs prévus par le projet de loi et pourraient renforcer les dispositions de l’article L. 324-1-1 du Code du tourisme.

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Classé dans Evolution du cadre juridique, Logement & locations courte durée

Plateformes numériques & travailleurs indépendants : pas de charte dans la loi (pour l’instant)

Parmi les nouveautés juridiques de la rentrée du secteur numérique (voir les détails dans notre article), se trouvait la loi « pour la liberté de choisir son avenir professionnel » (dite « Pénicaud 2 ») qui envisageait, dans son article 66, la création d’un mécanisme destiné à compléter le régime juridique des plateformes de mise en relation concernant les travailleurs indépendants qui trouvent des missions par son intermédiaire. Les plateformes pouvaient publier une charte détaillant les relations juridiques (droits et obligations) avec les indépendants et l’existence de cette charte visait à diminuer le risque de requalification.

Après son adoption par le Parlement, le texte de loi a été soumis au Conseil Constitutionnel pour qu’il examine la conformité de ces nouvelles dispositions avec la Constitution (notamment, l’article 66). Dans sa décision n°2018-769 DC du 4 septembre 2018, le Conseil Constitutionnel a censuré certaines dispositions dont l’article concernant les plateformes numériques et les indépendants. Cette décision est justifiée par l’absence de lien avec les dispositions du projet de loi déposé initialement à l’Assemblée Nationale, ce qui en fait un « cavalier législatif » contraire à l’article 45 de la Constitution.

Dans la version de la loi publiée au journal officiel du 6 septembre 2018, l’article 66 a donc été supprimé.

Cette idée de charte ne manquera pas d’être à nouveau proposée, ce d’autant que la censure du Conseil Constitutionnel concerne des motifs de procédure et non pas le mécanisme en lui même. Cependant, la question de l’opportunité d’introduire un tel mécanisme reste entière : certains considèrent qu’il s’agit d’un progrès sécurisant les plateformes, d’autres qu’il s’agit d’un ajout inutile qui risque de créer de nouvelles difficultés d’interprétation (qui pourraient fragiliser les plateformes) tandis que d’autres soutiennent que cette nouveauté serait un cadeau injustifiée aux plateformes qui diminuerait les droits des travailleurs.

Droit du Partage suivra ces sujets pour vous et ne manquera pas de vous tenir informés.

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Classé dans Droit du travail et requalification, Evolution du cadre juridique