Airbnb est un service de la société de l’information !
Droit du partage attendait cette décision avec impatience et nous considérons qu’il s’agit là d’une étape décisive dans la construction du droit des plateformes de mise en relation, puisque l’arrêt s’attaque au premier élément du raisonnement : la définition juridique de la plateforme.
Bien qu’aboutissant à un résultat différent, l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») le 19 décembre 2019 s’inscrit directement dans la ligne de jurisprudence des arrêts Uber de décembre 2017[1] et d’avril 2018[2] (voir notre analyse de l’arrêt de 2017).
La Cour fournit ainsi des clés de lecture très précises sur les conséquences juridiques de certaines fonctionnalités du service de mise en relation d’Airbnb, ce qui permet notamment de guider les plateformes dans la structuration de leur business model.
Pourquoi est-ce si important ? Droit du partage vous l’explique simplement.
L’affaire et les questions posées à la Cour de justice de l’Union européenne
L’affaire portée devant la CJUE a été rendue à la suite d’une demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal de Grande Instance de Paris (une demande de décision préjudicielle est une question posée par une juridiction d’un État membre à la CJUE, portant sur l’interprétation du droit de l’Union européenne).
Cette question s’inscrit le cadre d’une procédure pénale en France dirigée à l’encontre d’Airbnb Ireland, l’entité du groupe Airbnb qui contracte avec les utilisateurs européens. L’auteur de la plainte (l’AHTOP, une association professionnelle qui représente les intérêts des acteurs de l’hébergement et du tourisme professionnels) soutenait notamment qu’Airbnb ne se contentait pas de mettre en relation des loueurs et des locataires, mais que la société irlandaise exerçait une véritable activité d’agent immobilier au sens de la Loi Hoguet, sans détenir de carte professionnelle et sans respecter certaines obligations lui incombant à ce titre, s’exposant ainsi à des sanctions pénales.
Au cours de la procédure pénale, le juge d’instruction en charge de l’affaire a demandé à la CJUE si Airbnb devait être qualifié d’agent immobilier ou si au contraire l’activité d’Airbnb ne relevait pas de la notion de « service de société de l’information » au sens de la directive « commerce électronique »[3] et de la directive 2015/1535[4].
Il est important de s’arrêter sur cette notion essentielle pour les intermédiaires numériques, déjà au centre des débats dans les décisions Uber.
La notion de « service de la société de l’information » et le régime qui en découle
Ainsi que le rappelle la CJUE, un service de la société de l’information est défini par les textes européens comme un « service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services »[5].
Le fait de répondre à cette définition est d’une importance déterminante. En effet, la directive commerce électronique, adoptée en 2000, interdit aux États membres de l’Union européenne d’imposer aux services de la société de l’informations des lois ou des réglementations qui restreignent la libre prestation de services, sauf à respecter certaines conditions bien précises, et notamment notifier la mesure envisagée à la Commission européenne. En l’absence d’une telle notification, la sanction est l’inopposabilité de la mesure à la personne concernée.
Ainsi, dès lors qu’une entreprise a une activité qui relève de cette notion, cela signifie en principe que son activité peut seulement être règlementée dans les conditions imposées par les textes européens. C’est évidemment un atout majeur, en particulier pour des modèles numériques qui bousculent les acteurs établis sur un marché, dont l’activité traditionnelle est elle généralement réglementée.
La CJUE a donc eu l’occasion de se prononcer sur le modèle de deux acteurs historiques de l’économie des plateformes. Dans un cas, le service d’intermédiation n’est pas un service de la société de l’information (Uber), dans l’autre, il en est un (Airbnb).
Quels sont donc les critères retenus par la CJUE pour déterminer si une plateforme répond bien à cette définition ?
Les clés de lecture fournis par la CJUE
Pour qualifier Airbnb de véritable intermédiaire numérique, la CJUE retient principalement trois critères qui avaient déjà été esquissés dans les décisions Uber :
1/ La caractéristique essentielle du service d’intermédiation : la CJUE considère que la caractéristique essentielle de la plateforme exploitée par Airbnb consiste en « une liste structurée des lieux d’hébergement disponibles (…) et correspondant aux critères retenus par les personnes recherchant un hébergement de courte durée ». Celle-ci « ne tend pas uniquement à la réalisation immédiate d’une prestation d’hébergement » mais plutôt à « fournir un instrument facilitant la conclusion de contrats portant sur des opérations futures ». En résumé, Airbnb ressemble plus à un site de petites annonces qu’à un agent immobilier.
2/ Le caractère indispensable du service d’intermédiation : la CJUE considère que le service fourni par Airbnb n’est « aucunement indispensable à la réalisation de prestations d’hébergement tant du point de vue des locataires que des loueurs y recourant, tous deux disposant de nombreux autres canaux (…) tels que les agences immobilières, les petites annonces (…) ou encore les sites internet de locations immobilières ». En d’autres termes, Airbnb n’est qu’un acteur parmi d’autres et sans lui la location courte durée continuerait d’exister.
3/ Le prix : la CJUE relève qu’Airbnb ne fixe ni ne plafonne le prix des biens mis en location : « tout au plus, [Airbnb] met à disposition un instrument optionnel d’estimation du prix de leur location au regard des moyennes de marché tirées de cette plateforme, laissant au seul loueur la responsabilité de la fixation du loyer ».
C’est à l’aune de ces trois critères que la CJUE juge que le service fourni par Airbnb est bien un service de la société de l’information. On pouvait déjà entrevoir les premiers éléments de cette grille d’analyse dans les arrêts Uber.
La CJUE avait ainsi relevé qu’Uber avait « [créé] (…) une offre de service de transports » et que sans Uber, « [les] chauffeurs ne seraient pas amenés à fournir des services de transport » et les passagers « n’auraient pas recours aux services desdits chauffeurs » ce qui revient à dire que le service d’intermédiation est indispensable à la réalisation du service de transport créé par Uber.
En outre, la Cour avait considéré qu’Uber exerçait « une influence décisive » sur la prestation de transport car Uber fixait le prix, contrôlait la qualité des véhicules et contrôlait le comportement des chauffeurs, en les sanctionnant.
Enfin, et cela est tout aussi important, la CJUE considère que de nombreuses fonctionnalités propres au service fourni par Airbnb « présentent un caractère accessoire » car « elles ne constituent pas pour les loueurs une fin en soi, mais un moyen de bénéficier du service d’intermédiation fourni par Airbnb ». Il en est ainsi de :
- la fourniture aux loueurs d’un « canevas définissant le contenu de leur offre, un service optionnel de photographie du bien mis en location ainsi qu’un système de notation des loueurs et des locataires accessibles aux futurs loueurs et locataires». La CJUE considère même que ces instruments « participent de la logique collaborative inhérente aux plateformes d’intermédiation », ce qui montre à quel point l’analyse de la CJUE est poussée et s’inscrit dans son temps ;
- le fait pour Airbnb de collecter les paiements par l’intermédiaire de sa filiale anglaise, qui ne constitue pour la Cour que des « modalités de règlement (…) communes à un grand nombre de plateformes électroniques » et « dont la seule présence ne saurait modifier la nature même du service d’intermédiation » ; et
- le fait de fournir une garantie sur les dommages et une assurance de responsabilité civile n’a pas plus d’influence sur la qualification du service d’Airbnb.
Vers une définition unique de l’intermédiaire numérique ?
Ces décisions et les critères qui sont retenus permettent d’esquisser la définition juridique de l’intermédiation numérique. Il sera donc très intéressant de suivre l’évolution de la jurisprudence de la CJUE, qui a d’ailleurs vocation à s’appliquer dans toute l’Union européenne.
A titre de comparaison, en 2016, la Commission européenne s’était essayée au même exercice et avait considérée dans une communication [6] (n’ayant donc pas de force obligatoire) qu’une plateforme devait être considérée comme un service de la société de l’information sur la base de trois critères :
1/ la fixation du prix, ce qui n’est pas surprenant, car ce critère revient systématiquement ;
2/ la fixation des « conditions contractuelles essentielles», ce qui est un peu vague ; et
3/ la « propriété des actifs principaux», ce qui est n’est pas inintéressant quand on sait qu’Uber a déjà loué les véhicules aux chauffeurs inscrits sur sa plateforme, ou qu’Airbnb s’est lancé dans l’architecture et commence à conclure des partenariats pour construire des « immeubles Airbnb » (sans en être toutefois totalement propriétaire).
En France, il existe une définition de la plateforme à l’article L.111-7 du Code de la consommation et il faut ajouter à cela l’article L.7342-1 du Code du travail, qui dispose que lorsque la plateforme « détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie et fixe son prix », elle a une responsabilité sociale.
Ces différents textes et décisions ne sont pas pour autant contradictoires. Il y semble y avoir un consensus pour dire que lorsqu’une plateforme fixe le prix et / ou a une forte influence (« décisive », selon les termes de la CJUE) sur les caractéristiques du service qu’elle permet, il est à tout le moins logique que son activité soit réglementée, et qu’elle perde en quelque sorte la protection naturelle découlant du statut d’intermédiaire.
Ces éléments relatifs à la définition de la plateforme ont également un impact sur le régime de responsabilité qui pourrait en découler. A ce sujet, nous avions plaidé en novembre 2017 pour un régime de responsabilité qui dépendrait notamment de critères comme la fixation du prix et la détermination des caractéristiques essentiels de la prestation.
Nul doute que la construction du droit des plateformes n’en est qu’à ses débuts mais il est certain que l’arrêt Airbnb constitue une étape décisive.
Droit du partage continuera naturellement de suivre ces sujets pour vous.
[1] Aff. C-434-15, Asociación Profesional Elite Taxi contre Uber Systems SpainSL.
[2] Aff. C-320/16, Uber France SAS.
[3] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)
[4] Directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information
[5] Directive 2015/1535, article 1.1.b)
[6] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-356-FR-F1-1.PDF
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