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Référencement naturel : la guerre des mots clés sur les moteurs de recherches

Moteur de recherches, référencement et mots clés : voici des termes qui contribuent directement au succès d’une entreprise sur internet. Être facilement identifié en ligne et capter le trafic des internautes sont des enjeux clés pour toutes les entreprises qui ont une présence digitale. Par conséquent, l’optimisation de sa visibilité dans les pages de recherche nécessite d’optimiser les moteurs de recherche (search engine optimization ou SEO) mais également de construire des stratégies d’acquisition de trafic avec des mots clés (par exemple, grâce aux « AdWords » de Google).

Pour maximiser sa présence dans les pages de résultats, il est possible de faire l’acquisition de mots clés identifiants un concurrent et/ou ses services. Cette pratique a vu naître un contentieux spécifique qui a 2 facettes principales.

1/ La situation du concurrent : les décisions de justice rendues ces dernières années ont fait émerger le principe selon lequel le fait de choisir comme mot clé la marque d’un concurrent ne constitue pas ipso facto un acte de contrefaçon. En revanche, cette situation peut devenir critiquable lorsqu’il existe une atteinte à la fonction de marque pour l’identification du produit ou service (en particulier, s’il y a ou peut y avoir une confusion entre les produits ou services). Par ailleurs, cette action en contrefaçon peut être accompagnée de demandes fondées sur la concurrence déloyale, laquelle pourrait être caractérisée par le parasitisme ou le détournement de clientèle. Dans ce cas, le demandeur devra établir un comportement fautif attentatoire à une concurrence paisible, ce qui impose de démontrer des actes supplémentaires à l’acquisition de mots clés permettant de caractériser la faute (par exemple, la rédaction de libellés dans la page de résultats favorisant la confusion ou de nature à induire l’internaute en erreur).

Dans un récent arrêt du 5 mars 2019 (voir ici la décision complète), la Cour d’appel de Paris a condamné une société (Rue du Commerce) pour contrefaçon de marque (Carré Blanc) mais pas pour concurrence déloyale, ce qui apporte des précisions intéressantes.

En ce qui concerne la contrefaçon, il a été retenu que le mot clé « Carré Blanc » était utilisé dans les annonces snippet, les URL et la page du site pour préciser le type d’article recherché (par exemple, un peignoir ou une couette). Les juges d’appel retiennent que « cette insertion répétée permet d’améliorer le référencement du site en cas de nouvelle recherche par un internaute sur les mêmes mots clés et découle d’un choix de la société Rue du Commerce dans l’organisation de son site et notamment dans le lien vers la page d’index et dans la rédaction de l’extrait, même si le site n’a pas de contrôle sur les mots-clés définis par l’internaute » et que « cette répétition du signe carré blanc dans le titre, dans l’adresse URL et dans l’extrait à deux reprises porte atteinte à la fonction d’origine de la marque, en ce qu’elle est de nature, s’agissant d’un référencement naturel, à laisser l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif penser que des produits de marque carré blanc lui seront proposés sur ce site ».

En ce qui concerne la concurrence déloyale, il a été jugé que « la mise en place de techniques de référencement afin de promouvoir les pages internet du site de la société Rue du Commerce ayant pour titre carré blanc et d’améliorer son classement dans les meilleurs résultats du moteur de recherche google relève d’une démarche commerciale afin de mettre en avant ces produits et de démarcher les clients, et ne peut caractériser un comportement déloyal que s’il a pour effet de détourner effectivement le consommateur de la société concurrente de Rue du Commerce, qui en subirait une perte de son chiffre d’affaires ». En l’occurrence, les juges ont relevé que, malgré la stratégie de Rue du Commerce visant à améliorer son référencement naturel, ce site n’est pas systématiquement placé en premier et que la société Carré Blanc ne démontrait pas de baisse de visites ou de chiffre d’affaires.

Ces éléments permettent d’affiner la compréhension des éléments retenus par les juridictions et de renforcer la construction de stratégies de référencement naturel sur les moteurs de recherche.

2/ La situation du moteur de recherche : en plus de l’action contre le concurrent, l’entreprise dont la marque est utilisée comme mot-clé pourrait s’interroger sur le rôle et l’étendue de la responsabilité des moteurs de recherche puisqu’il s’agit de l’outil technologique qui référence les contenus. En effet, lorsque leurs clients sélectionnent des mots clés et choisissent, à cette occasion des marques et/ou des éléments distinctifs de concurrents, la question de la responsabilité de cet intermédiaire numérique peut donc légitimement se poser.

Dans la jurisprudence récente, les moteurs de recherche (au premier rang desquels Google) ont été visé par plusieurs actions (par exemple, les procédures initiées par Louis Vuitton). La principale critique était de permettre à des annonceurs d’acheter des mots-clés correspondant aux signes distinctifs du concurrent. Parmi les décisions importantes, on peut faire référence à l’arrêt précité de la Cour de justice qui affirme notamment le principe selon lequel il est possible d’agir en responsabilité si le prestataire a eu connaissance du caractère illicite des activités.

Derrière ce cas spécifique, il s’agit en réalité de la question de la responsabilité de l’intermédiaire en ligne qui se trouve à la frontière des qualifications d’ « éditeur » et d’ « hébergeur ». Issus de la directive sur le commerce électronique (2000/31/CE) et de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), les débats sur la qualification juridique de certains acteurs (par exemple, les moteurs de recherche ou les plateformes) forment une jurisprudence importante. Un des éléments décisif pour caractériser l’éditeur est le rôle actif sur le contenu, ce qui dépend des faits, du fonctionnement opérationnel de la société mais également de la fonctionnalité en question (les acteurs digitaux sont complexes et peuvent être un « éditeur » pour certains aspects et un « hébergeur » pour d’autres).

Le contentieux met en lumière un enjeu simple : le droit des acteurs de l’internet, constitué au début des années 2000, ne permet plus d’appréhender la diversité des fonctionnements actuels. Il en découle alors une insécurité juridique pour les opérateurs économiques mais également pour les internautes, de sorte qu’il serait bienvenu que l’Union Européenne s’attèle à revoir ce régime juridique. Nous comprenons que la nouvelle Commission Européenne pourrait mettre à l’ordre du jour une revue de la directive sur le commerce électronique, ce qui ouvrirait de nouvelles perspectives juridiques pour consolider le cadre applicable aux intermédiaires en ligne.

Droit du Partage continuera naturellement à suivre ce sujet pour vous.

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Le rapport Ambition Numérique: quelles perspectives juridiques pour l’économie collaborative?

Nous avions déjà évoqué les changements envisagés par le Gouvernement dans le projet de loi sur le numérique (dont nous avons traité ici). Dans cette perspective, le Conseil National du Numérique (CNN) avait lancé une grande consultation de tous les acteurs du numériques pour recueillir à la fois leurs commentaires sur les évolutions en cours et leurs propositions. Plus particulièrement, le CNN avait dédié une rubrique entière de cette consultation à l’économie collaborative.

Le rapport intitulé « Ambition Numérique – Pour une politique française et européenne de la transition numérique » a été remis le 18 juin dernier au Premier Ministre et contient une synthèse de cette vaste consultation. Ce rapport est un travail complet sur les mutations numériques en cours qui touche une multitude de secteur. Nous nous focaliserons ici sur la partie dédiée à l’économie collaborative (pages 265 et suivantes) laquelle est, de notre point de vue, intéressante à deux titres au moins :

  • la méthodologie utilisée par le CNN est collaborative : en effet, ce sont les contributions de chacun, partie prenante à cette nouvelle économie, qui ont orienté le travail du CNN dans une perspective d’efficacité et de réalisme ;
  • le rapport tient compte (i) de la dualité du numérique (c’est à la fois une opportunité d’innovation mais une menace) et (ii) de la dimension entrepreneuriale de cette nouvelle économie (il ne faut pas brider les initiatives).

Sur la base de ce travail, le CNN a émis des recommandations favorisant l’innovation et garantissant des protections. Droit du Partage souhaite donc vous présenter la substance de chacune des propositions qui, sans doute, guideront l’action du législateur dans le cadre du projet de loi en cours de préparation.

La proposition n°47 du CNN s’articule autour d’un objectif d’amélioration du cadre entourant les différentes activités collaboratives et les statuts qui s’y rattachent. Dans ce but, le CNN souhaite voir établie une typologie des modèles collaboratifs, de quantifier leur importance et leur impact sur l’économie, la société et l’environnement. A cet effet, le CNN envisage donc la création d’un  » observatoire de l’économie collaborative « . L’objectif de vouloir mieux appréhender l’économie collaborative dans sa diversité est effectivement louable et il semble a priori efficace de regrouper la réflexion et les propositions autour d’une nouvelle institution dédiée.

La proposition n°48 du CNN s’intitule « Encourager l’économie collaborative tout en la régulant » et porte en son sein l’ensemble de la réflexion qui est la notre chez Droit du Partage. Une entreprise évoluant dans le secteur collaboratif doit être encouragée puisqu’elle permet l’émergence de cette nouvelle économie mais il ne faut pas tout lui pardonner de ce fait, en particulier elle doit respecter les règles juridiques applicables. Ainsi, il faut clarifier les règles de responsabilité des plateformes d’intermédiation entre les particuliers, reconnaître obligations des travailleurs de l’économie collaborative (notamment, les questions de droit du travail et de fiscalité) et garantir des droits pour ceux qui participent à cette économie (tant le consom’acteur qui fournit la prestation que le consommateur qui en profite).

Dans sa proposition n°49, le CNN souhaite améliorer la visibilité de l’économie contributive et coopérative dans un but de cohésion et d’innovations sociales. Ce faisant le CNN opère une distinction forte entre ce qu’il qualifie d’  » économie collaborative sociale  » et ce qu’il appelle l’économie collaborative  » capitaliste « . Pour distinguer ces deux notions, le rapport se concentre sur l’incitation qu’il entend donner aux acteurs des marchés publics qui proposeraient des services basés sur le partage et l’échange de pair à pair.

Il semble donc que l’économie collaborative a gagné une place dans l’immense rapport du CNN, en occupant une dizaine de pages sur les presque 400 pages de ce rapport. Ce constat permet donc toujours d’envisager une partie dédiée à l’économie collaborative dans le projet de Loi numérique porté par Axelle Lemaire, dont une première mouture devrait être présentée à l’automne 2015.

Les débats au sujet de l’encadrement juridique de l’économie collaborative s’annoncent passionnants. Droit du Partage les suivra de près et vous en tiendra naturellement informés.

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L’entrepreneur, l’avocat et l’économie collaborative

Les questions juridiques et règlementaires sont clés dans les business models de l’économie collaborative. Notre analyse. 

Cette article a également fait l’objet d’une publication sur Maddyness

***

Le développement fulgurant de l’économie collaborative, en particulier grâce à l’émergence d’un écosystème de start-ups particulièrement dynamiques en France, n’est pas sans poser de nombreuses questions juridiques.

Pour s’en convaincre, il suffit d’évoquer les crispations des hôteliers face à la concurrence d’Airbnb, les rodomontades des pouvoirs publics face à Uberpop et, plus largement, la question du statut juridique de la plateforme mettant en relation les utilisateurs entre eux par le biais d’un site Internet et/ou d’une application mobile dédiée.

Il ne faut pas être alarmiste sur les risques juridiques liés au développement de ces nouvelles pratiques économiques mais plutôt faire un état des lieux des principaux risques juridiques liés à ces modèles collaboratifs et apprécier les perspectives d’évolution du cadre juridique en France avant d’évoquer l’approche la plus pertinente pour les entrepreneurs.

  • Etat des lieux des risques juridiques dans l’économie collaborative

Sans nul doute, l’économie collaborative brouille les pistes et chamboule les repères classiques. Le propriétaire d’un véhicule s’en sert comme une source de revenu, le locataire d’un appartement optimise l’occupation de celui-ci, ou encore l’utilisateur de ces services est bien souvent également celui qui endosse aussi le rôle de prestataire. Les distinctions traditionnelles, symbolisées en France par le Code civil, se trouvent face à un phénomène difficile à appréhender.

Quelque soit le domaine d’activité d’une startup dans l’économie collaborative, les thèmes juridiques suivants doivent faire l’objet d’une vive attention pour déterminer l’étendue de ses responsabilités :

  • la fiscalité avec notamment la déclaration des revenus des prestataires renseignés sur la plateforme,
  • les obligations en matière d’assurance auxquelles la plateforme ainsi que ses prestataires sont tenues,
  • en droit du travail, le statut choisi par ses prestataires avec notamment l’épineuse question de lien de subordination de ceux-ci pour ne pas risquer une requalification en contrat de salarié,
  • les obligations en matière de protection des consommateurs utilisant les services proposés, à ce titre les conditions générales d’utilisation et de vente sont incontournables,
  • le traitement des données personnelles au sens de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et modifiée par la loi 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

Au delà des quelques points de cette liste non exhaustive, le secteur dans lequel la startup opère doit naturellement entrainer une analyse attentive des obligations spécifiques à ce secteur. C’est en particulier le cas lorsque les activités sur ce secteur sont règlementées. On peut citer à cet égard le transport, l’alimentation, l’hébergement ou la finance par exemple. Sur ces secteurs, les litiges en matière de concurrence déloyale sont réguliers.

  • Perspectives d’évolution du cadre juridique en France

La rapidité d’évolution de l’économie entraîne nécessairement un retard du droit sur ces sujet. Pour le combler, plusieurs approches s’offrent afin d’appréhender ces nouvelles réalités juridiques.

En premier lieu, une approche sectorielle peut être adoptée pour réglementer une activité qui s’est largement développée et qu’il est nécessaire d’encadrer juridiquement.

C’est le cas notamment en matière de la réforme juridique du financement participatif. Le crowdfunding, à travers l’ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif (entrée en vigueur le 1er octobre 2014), s’est doté de nouvelles règles qui ont été vivement commentées. Cette ordonnance a introduit des modifications du Code monétaire et financière et du Règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) qui sont les deux textes principaux applicables en la matière.

En second lieu, selon une approche jurisprudentielle, le juge a posé des règles au cas par cas lorsque cela s’est avéré nécessaire. En l’absence de réponse par la loi à de nouvelles questions, le juge s’est prononcé à partir de textes existants.

En matière de d’hébergement par exemple, on peut citer le cas d’un litige autour de la sous-location d’un appartement dans lequel un locataire, assigné par son bailleur, a été condamné en première instance par le Tribunal d’Instance du 9ème arrondissement à payer 2 000 euros pour avoir accueilli ponctuellement des locataires courte durée. Ce n’est pas la première fois qu’un litige en matière de sous-location location existe mais cette fois ci, la plateforme la plus connue en la matière était citée par le jugement.

En troisième lieu, le législateur peut intervenir pour fixer un cadre général. C’est ainsi que l’ambition d’Axelle Lemaire, secrétaire d’Etat en charge du numérique, est affichée puisqu’elle entend créer une « République du numérique » grâce à une loi audacieuse incluant des dispositions sur l’Open Data, sur la protection des données personnelles et sur l’innovation. Ce dernier volet se décline, d’une part, en l’instauration de règles favorisant le développement de l’entreprenariat en France et, d’autre part, en la fixation de règles encadrant l’économie collaborative.

Cette approche consiste à prendre acte du développement de l’économie collaborative et à adopter des règles juridiques générales pour sécuriser les relations entre ceux qui y participent. Cette volonté nécessite de se concentrer sur les éléments communs à toutes ces nouvelles activités, par exemple la responsabilité de la plateforme mettant en relations les utilisateurs ou encore l’application du droit de la consommation. Le projet de loi en préparation permettra de connaître l’approche retenue par le gouvernement.

Face à ces multiples possibilités et l’évolution constante du cadre juridique, il est important de prendre en compte la dimension juridique en compte lorsque, comme entrepreneur, on développe son activité.

  • L’attitude proposée aux entrepreneurs

Notre conviction est que la prise en compte de la dimension juridique par les entrepreneurs ne doit pas se faire au détriment des initiatives. L’existence de risques, fussent ils juridiques, est une donnée normale de la vie d’un entrepreneur. Elle ne doit pas entraîner sa paralysie.

Pour cela une approche raisonnée est recommandable. Si les problématiques juridiques ne figurent pas a priori parmi les premières préoccupations de l’entrepreneur, il faut néanmoins les déterminer afin de pouvoir les anticiper pour agir le moment voulu. En toute hypothèse, ces questions se poseront nécessairement lors d’une levée de fond ou d’une cession car, régulièrement, le business model entier de la startup collaborative dépend de ces sujets.

Les avocats de leurs côtés sont souvent perçus comme de empêcheurs de tourner en rond qui surévaluent systématiquement des risques limitant l’entrepreneur dans ses initiatives. Particulièrement aux côtés de ces jeunes entreprises, il lui faut tenir compte de ses contraintes tout en lui fournissant un conseil de qualité. En tant qu’accompagnateurs, il incombe aux avocats de mettre en lumière certains risques et les évaluer pour permettre à l’entreprise de prendre des décisions éclairées.

Aussi, une double mouvement doit s’opérer. D’une part, le droit doit s’adapter aux innovations entrepreneuriales afin que ces nouvelles entreprises disposent du cadre le plus favorable pour s’épanouir. D’autre part, l’entrepreneur est tenu de s’informer sur ses obligations juridiques et de les respecter. Une vision claire de l’environnement juridique dans lequel il évolue est d’ailleurs le meilleur moyen dont il dispose pour sécuriser son activité. A ce titre, l’accompagnement d’un avocat apparaît important si celui-ci ne bride pas le dynamisme de l’entreprise et  permet, par son expertise, d’isoler les problèmes clés pour pouvoir les résoudre et à tout le moins limiter les conséquences négatives.

Arthur Millerand, Avocat à la Cour – arthur.millerand@gmail.com

Michel Leclerc, Avocat au Barreau de New York – michel.leclerc10@gmail.com

Loic Jourdain, Juriste et entrepreneur – loic.jourdain@gmail.com

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Taxis / VTC / Uber et Uberpop – Une analyse complète de la décision du Tribunal de commerce de Paris du 12 décembre 2014

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Les médias s’en sont fait largement l’écho et le mouvement de grève des taxis du lundi 15 décembre l’a amplifié : la décision du Tribunal de commerce de Paris rendue le 12 décembre 2014 a fait beaucoup parler d’elle. Sans entrer dans le débat politique animé qui l’entoure, Droit du Partage a pu se procurer cette décision et considère qu’elle est juridiquement intéressante.

A titre liminaire, rappelons qu’en réalité le Tribunal de commerce de Paris a rendu le 12 décembre 2014 deux ordonnances de référé dans le contentieux qui opposait les VTC et les taxis contre Uber et notamment son service Uberpop (ici). En effet, une procédure avait été initiée spécifiquement contre le service Uberpop tandis qu’une deuxième procédure visait le non-respect par Uber des dispositions applicables aux sociétés de VTC.

Rappelons également que les deux ordonnances ont été rendues en formation collégiale, c’est-à-dire à trois juges, signe que les questions à trancher présentaient une complexité et un intérêt particulier pour le tribunal.

Nous traiterons ici ces deux décisions comme une seule décision pour des raisons de simplicité et de cohérence. Ces deux décisions font, ensemble, près de 40 pages et contiennent donc plusieurs aspects qui méritent d’être développés.

1. La question de l’inopposabilité de la loi Thévenoud reste en suspens

Droit du Partage vous avait parlé dans un précédent article de l’argument avancé par Uber quant à l’inopposabilité et donc la non application des dispositions du Code de transport du fait que la loi Thévenoud n’avait pas fait l’objet d’une notification préalable à la Commission européenne (c’est par ici).

Le Tribunal de commerce a refusé de se prononcer à ce sujet car il a considéré que la question relève du juge du fond et non de l’urgence ou de l’évidence et ne peut donc être tranchée par un tribunal siégeant en référé.

La question n’est donc pas encore judiciairement tranchée.

2. La transmission de deux questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel

Uber avait soulevé quatre questions prioritaires de constitutionnalité (cf. notre article sur les QPC) visant à remettre en question la constitutionnalité des dispositions du Code des transports, notamment issues de la loi Thévenoud.

Ces QPC ont une véritable importance car elles ont un effet retardant sur l’issue de la procédure, notamment du fait que, si elles sont transmises au Conseil constitutionnel, elles ont pour effet de suspendre la décision de le juridiction jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel ait statué, sauf si la suspension de la décision risquait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d’une partie.

Le Tribunal de commerce de Paris a jugé que deux de ces questions soumises à son jugement devaient être transmises au Conseil constitutionnel :

a) La première question visait à savoir si les dispositions du Code des transports interdisant aux VTC d’informer le client de la localisation et de la disponibilité des véhicules (article L. 3120-2 du Code des transports) lorsqu’ils sont sur la voie publique, était conforme à la liberté d’entreprendre, au droit de propriété et au principe d’égalité, tous garantis par la Constitution.

A ce sujet, le Tribunal de commerce a constaté que la question n’avait pas déjà été tranchée par le Conseil constitutionnel et a jugé qu’elle « n’est pas dépourvue de caractère sérieux, en ce qu’elle vise le point de savoir si une disposition réservant aux taxis une pratique permise par le progrès technique, susceptible de faciliter les demandes des clients, d’améliorer la productivité de l’ensemble des transporteurs, et de réduire les déplacements de véhicules sur la voie publique dans l’intérêt de l’environnement, porte ou non une atteinte proportionnée à la liberté d’entreprendre », ce qui justifie qu’elle soit transmise au Conseil constitutionnel.

On remarquera d’emblée que le Tribunal de commerce insiste, aux termes de son ordonnance, sur la possible contrariété de la loi Thévenoud avec la liberté d’entreprendre et non avec le droit de propriété et le principe d’égalité, qui sont eux plus solidement ancrés dans la Constitution française que la liberté d’entreprendre. Pour se prononcer sur les chances de succès de cette QPC, une analyse poussée et détaillée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel serait nécessaire.

b) La seconde question visait à savoir si l’obligation pour les VTC de faire figurer le prix total de la prestation avant la réalisation de la course, comme le prévoit l’article L. 3122-1 du Code des transports, porte atteinte à la liberté d’entreprendre et au principe d’égalité.

A ce sujet, le Tribunal de commerce a constaté que la question n’avait pas déjà été tranchée par le Conseil constitutionnel et a jugé également que « la question de savoir si le fait de traiter différemment, sur le marché de la réservation préalable, les VTC et les taxis, en interdisant par principe aux VTC une tarification horokilométrique, manifestement le plus adaptée économiquement, n’est pas contraire à la liberté d’entreprendre et au principe d’égalité, et ne constitue pas une interdiction disproportionnée par rapport à l’objectif recherché, présente à l’évidence un caractère sérieux ».

On remarque que le Tribunal de commerce prend ici position de manière plus nette en faveur de la transmission de la QPC que pour la première QPC puisqu’il n’hésite pas à affirmer que la tarification horokilométrique est la plus adaptée économiquement au marché de la réservation préalable et que se pose donc sérieusement la question de la constitutionnalité d’une mesure légale qui interdit à l’un des acteurs du transport de personnes d’y avoir recours.

Sur chacune de ces QPC, le Conseil constitutionnel rendra une décision dans un délai de trois mois.

3. La suspension de l’instance à l’égard de la question de la licéité des activités de Uber concernant ses modes de tarification horokilométriques

Le Tribunal de commerce de Paris a considéré dans son ordonnance que la transmission de la seconde QPC devait suspendre l’instance sur ce point et a donc considéré qu’il ne pouvait pas prendre de sanctions contre Uber sur le fondement de ce texte qui a fait l’objet d’une QPC.

Le Tribunal de commerce de Paris a néanmoins pris le soin d’indiquer que les pratiques de tarification de Uber « sont manifestement illicites au regard des dispositions de l’article L. 3122-2 du Code des transports ». En effet, les juges du Tribunal se sont fondés à cet égard sur les constatations de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) qui a indiqué que ses enquêtes établissent clairement que le mode de calcul du prix des prestations d’Uber ne repose pas sur la seule durée de la prestation, comme le veut la loi, mais sur une combinaison de la durée et de la distance.

Il est donc permis de considérer que la décision du Conseil constitutionnel à cet égard sera essentielle pour la survie du mode de tarification d’Uber tel qu’il existe actuellement puisqu’une décision du Conseil constitutionnel qui validerait cet aspect de la loi Thévenoud signifierait que les pratiques actuelles d’Uber sont manifestement illicites.

4. L’impossibilité pour le tribunal de statuer sur la conformité de Uber avec les dispositions applicables aux intermédiaires VTC

Les sociétés de VTC reprochaient à Uber de ne pas respecter les dispositions du Code des transports relatives aux intermédiaires fournissant des prestations de transport de personnes, prévues par les articles L. 3122-5 et L. 3122-6 du Code des transports.

A cet égard, les juges ont remarqué qu’Uber ne conteste pasqu’elle ne satisfait pas aux conditions posées à ces articles, qui portent sur les obligations des intermédiaires relatives aux assurances, aux déclarations administratives et aux contrôles à effectuer sur leurs chauffeurs VTC.

Cependant, le Tribunal de commerce constate que les décrets d’entrée en vigueur de ces deux articles qui doivent prendre effet à une date qui ne serait pas postérieure au 1 er janvier n’ont pas encore été publiés. De ce fait, les articles L. 3122-5 et L. 3122-6 du Code des transports ne pouvaient pas être utilisés au jour de la décision du Tribunal comme un fondement justifiant une quelconque injonction à ce titre.

5. L’injonction faite à Uber de respecter le monopole de la « maraude » attribué aux taxis

Le Tribunal a également fait injonction à Uber de retirer de ses supports de communication toute mention qui présenterait comme licite le fait de s’arrêter, stationner ou circuler sur la voie publique en attente de clients sans être titulaire d’une autorisation de stationnement, réservée aux taxis.

Cette décision est fondée sur le fait que les dispositions du Code des transports réservant la « maraude » aux taxis avaient été validées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 17 octobre 2014 (c’est ici). Dès lors, la présence, sur l’application et le site internet d’Uber, d’indications quant à la possibilité de trouver un chauffeur dans l’espace public a été considéré par le Tribunal de commerce comme « une communication aux termes ambigus », qui contribue à tromper les partenaires d’Uber et qui doit donc cesser.

Uber devra respecter cette injonction sous un délai d’un mois suivant la signification de l’ordonnance, sous astreinte de 20.000 euros d’amende par jour de retard.

6. Bilan et suite du contentieux

Droit du Partage considère que cette ordonnance n’est pas favorable à Uber, contrairement à ce qui a beaucoup été écrit ces derniers jours. En effet, l’ensemble des raisonnements des juges tendent à considérer qu’Uber, et en particulier le service Uberpop, ne respecte pas les prescriptions légales issues de la loi Thévenoud. C’est donc au sort de cette loi, et la décision à venir du Conseil constitutionnel sur les deux QPC, que le contentieux actuel est suspendu.

Il reste en revanche très difficile de se prononcer sur l’issue finale de ce contentieux car Uber a fait appel de cette ordonnance et les deux QPC vont être jugées dans trois mois.

Néanmoins, l’entrée en vigueur, avant le 1er janvier 2015, des décrets d’application de la loi Thévenoud devrait permettre de clarifier l’environnement légal applicable au transport de personnes.

Pour compliquer encore la tâche, s’ajoute à cela l’annonce récente, par le gouvernement, d’une prochaine interdiction d’Uberpop. Par quel moyens concrets ? Nul ne le sait encore.

Droit du Partage ne manquera pas, comme à son habitude, de vous tenir informés de toutes les évolutions à ce sujet !

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VTC / Uber / Uberpop: Concurrence déloyale? Une analyse de la contre-offensive juridique européenne d’Uber

La lecture quotidienne des journaux en témoigne : Uber et son service controversé Uberpop sont l’objet de toutes les attentions et de toutes les critiques, notamment juridiques.

Alors que le Tribunal de commerce de Paris examine ce vendredi la demande d’interdiction du service Uberpop formulée par des VTC, Uber semble avoir décidé que « la meilleure défense, c’est l’attaque » en avançant un nouvel argument juridique.

Droit du Partage s’est intéressé pour vous à ce nouvel argument qui, selon plusieurs médias français, serait en effet avancé par Über devant la Commission européenne en vue d’obtenir que la loi Thévenoud lui soit inopposable, c’est-à-dire qu’elle soit sans effet à son égard.

Après vous avoir présenté la nature de cet argument, nous vous présenterons les limites qui peuvent faire douter de ses chances réelles de succès.

1. L’argument juridique européen porté à l’encontre de la loi Thévenoud

L’argument qu’Uber semble avancer est celui de l’absence de notification par l’Etat français à la Commission européenne du projet de loi Thévenoud préalablement à sa promulgation et son entrée en vigueur.

Il existe en effet, aux termes de la directive européenne 98/34/CE une obligation pour les Etats membres de l’Union européenne de notifier à la Commission des projets de textes comportant des « règles techniques » au moins trois mois avant leur adoption, à peine d’inopposabilité du texte aux tiers. La réception de la notification par la Commission ouvre alors un délai de trois mois durant lequel le texte notifié ne peut être adopté.

L’argument formé par Uber semble donc consister à dire que cette notification n’ayant pas eu lieu dans le cadre du processus législatif menant à l’adoption de la loi Thévenoud, cette dernière doit être déclarée inopposable aux tiers donc inapplicable.

L’argument avancé est très utile car si cet argument était couronné de succès, Uber priverait ainsi les sociétés de VTC de fonder leur action en concurrence déloyale sur les dispositions de la loi Thévenoud et notamment sur l’article 10 de la loi qui interdit aux VTC d’informer les clients potentiels de la disponibilité et de la localisation d’un véhicule sur la voie publique.

Le Conseil d’Etat a ainsi annulé dans une décision rendue en juin 2013 des règles d’enregistrement pour noms de domaines qui n’avaient pas fait l’objet d’une telle notification.

2. Les possibles limites et difficultés liées à ce type d’argumentation

Pour que son argumentaire puisse être couronné de succès, Uber doit néanmoins faire face à deux possibles obstacles.

a) Le champ d’application de la directive 98/34/CE
Le premier est celui du champ d’application de l’obligation édictée par la directive sur laquelle Uber s’appuie. En effet, pour qu’un texte de loi soit affecté par l’obligation de notification préalable à la Commission européenne, il doit porter notamment sur des « règles relatives aux services de la société d’information ».

La directive en question définit ces règles en ses articles 1.2 et 1.5 de manière large comme une exigence de nature générale relative à l’accès aux activités de services de la société de l’information c’est-à-dire tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services.

Pour préciser cette définition, la Directive prévoit que pour entrer dans le champ de la directive une règle doit avoir pour finalité et objets spécifiques de réglementer de manière explicite et ciblée ces services. A l’inverser, une règle n’entre pas dans le champ de la directive si elle ne concerne ces services que d’une manière implicite ou incidente.

Au cas particulier, il est permis de considérer que la loi Thévenoud n’est pas une loi ciblant les services de la société de l’information comme les applications mobiles permettant la géolocalisation de véhicules mais un texte visant à clarifier le cadre légal et règlementaire applicable au transport de personnes.

Il est donc permis d’émettre une réserve sur l’applicabilité de la directive à la loi Thévenoud.

b) Les restrictions apportées par la circulaire du 22 novembre 2011
Il ressort d’une circulaire du 22 novembre 2011 que sont seuls soumis à l’obligation de notification préalable les « textes fixant une exigence de nature générale relative à l’accès aux services de la société de l’information ou à l’exercice de ces services » qui répondent à 4 critères cumulatifs : (i) des services fournis sans présence physique du prestataire, (ii) des services assurés par voie électronique, (iii) des services où la prestation est declenchée par demande individuelle émanant du destinataire et (iii) des services qui font l’objet d’une rémunération du prestataire.

L’application de ces critères aux services fournis par les sociétés de VTC permet de douter que ceux-ci y répondent tous cumulativement car le service rendu par les VTC est logiquement rendu en présence d’un chauffeur de VTC qui occupe le véhicule. De plus, le service rendu par les VTC au moyen de leurs applications mobiles n’est pas non plus rendu uniquement par voie électronique.

Nous considérons donc que l’argument avancé par Uber est juridiquement intéressant mais qu’il est permis de douter de ses chances de succès bien qu’il soit très difficile de se prononcer précisément sur ses chances de succès.

Uber ayant également soulevé une question prioritaire de constitutionnalité (sur la QPC, voici notre article) au sujet de la constitutionnalité de la loi Thévenoud les débats s’annoncent passionnés à l’audience d’aujourd’hui devant le Tribunal de commerce de Paris.

Dès que nous aurons plus d’information, nous ne manquerons pas de vous en tenir informés.

Encore une preuve, s’il en faut, de l’intérêt des questions juridiques soulevées par l’économie collaborative !

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Huntbnb, ou comment la résistance à Airbnb s’organise

Cela fait maintenant plusieurs semaines que le site Huntbnb, qui a pour but de recenser l’ensemble des logements proposés à la location sur Airbnb, a été lancée. Accessible à tous, ce site est très simple d’utilisation puisqu’il suffit de rentrer l’adresse postale pour obtenir les informations concernant les logements mis à la location. S’il n’est pas encore parfaitement opérationnel (il ne fonctionne pas encore en France pour le moment), sa création témoigne d’une méfiance grandissante envers Airbnb, ou tout autre site similaire.

Ce nouvel outil pourrait être utilisé contre les particuliers qui proposent leur logement à la location par le biais d’Airbnb (nous publierons prochainement une analyse juridique sur les risques entourant l’utilisation d’Airbnb afin que chacun puisse connaître ses droits et leurs limites).

En France, cette arme pourrait plus particulièrement intéresser le secteur de l’hôtellerie qui est frappé de plein fouet par ces pratiques de location de courte durée.

Revenons brièvement sur ce climat tendu.

Depuis leur création, les sites de tourisme collaboratif comme Airbnb, Sejourning ou Wimdu, offrent des plateformes en ligne permettant la location de logements entre particuliers partout dans le monde. Face à la prolifération de ces locations de courte durée en milieu urbain (le plus souvent à des touristes ou des personnes de passage dans une ville), les professionnels de l’hôtellerie se sont mobilisés pour dénoncer une « concurrence déloyale ».

En mai 2014, le président de l’Union des Métiers et des Industries de l’Hôtellerie (UMIH), Monsieur Roland Heguy, a précisé la position du secteur de l’hôtellerie :

« Que ce mode de location soit développé n’est pas gênant car il répond à un besoin. Nous n’avons rien contre les particuliers qui louent leur résidence principale quand ils partent en vacances. Ce qui est gênant, c’est que ce commerce illégal se professionnalise. Certains louent trois, quatre, cinq appartements à la nuitée, et en ont fait une véritable industrie avec souvent tout un dispositif de services propres à l’hôtellerie comme la lingerie, le ménage« [1].

Ce qui est critiqué, c’est la prolifération d’acteurs, non soumis à la réglementation pesant sur les hôtels (normes d’hygiène, taxes de séjour, etc), qui exercent une activité commerciale habituelle de location de logement à la nuitée ou de courte durée.

Si, à ce jour, aucune action d’ampleur n’a été menée par les professionnels du secteur hôtelier contre Airbnb et/ou ses utilisateurs, de nombreuses procédures judiciaires ont en revanche été introduites, en 2013, par l’UMIH contre des chambres d’hôtes illégales[2], ce qui démontre leur grande vigilance. Huntbnb pourrait s’avérer être un outil de contrôle redoutable dans d’éventuelles actions judiciaires.

Bien entendu, nous suivrons les enjeux juridiques du tourisme collaboratif tant pour les sites internet que pour leurs utilisateurs.

[1] Pour consulter l’interview complète : http://www.umih.fr/fr/Salle-de-presse/media-review/Roland-HEGUY-Il-faut-rguler-cette-concurrence-dloyale

[2] Voir notamment : http://www.lanouvellerepublique.fr/France-Monde/Actualite/24-Heures/n/Contenus/Articles/2013/05/04/Chambres-d-hotes-gare-aux-arnaques-1436252 ; Voir aussi le communiqué de presse : http://www.umih.fr/export/sites/default/.content/media/pdf/CP/2014/UMIH_CP_Commerce-illgal_080114.pdf

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Quand covoiturage rime avec correctionnelle – Mais qu’est-ce qu’une pratique commerciale trompeuse ?

Du covoiturage au tribunal correctionnel, il y’a un pas que certains voudraient voir franchi.

Un contexte brûlant

Vous avez tous eu vent du conflit qui oppose les taxis aux VTC, sur fond d’interventions et velléités de réformes gouvernementales. C’est ainsi que le gouvernement Ayrault avait mandaté le député de Saône-et-Loire Thomas Thévenoud pour tenter de résoudre le conflit.

Les enjeux du sujet sont loin d’être uniquement juridiques mais sont aussi économiques et politiques. Reste que pour tous les acteurs du secteur nouveau et en pleine effervescence de l’économie du partage, voir leur activité menacée par des poursuites devant les juridictions pénales françaises constitue à coup sûr une ombre sur les perspectives de développement des sites de covoiturage tels que UberPop, Citygoo.fr ou encore Blablacar.

Le débat autour du covoiturage est européen puisque les tribunaux belges ont été les premiers à sévir. LeMonde.fr[1] a ainsi relaté le vif débat qui a lieu actuellement en Belgique autour de la décision du Tribunal de commerce de Bruxelles d’ordonner la cessation des activités du service UberPop à Bruxelles.

LesEchos.fr[2] et 01Net.com[3] ont en effet récemment relayé la possibilité de poursuites engagées par les pouvoirs publics à l’encontre de Uber, notamment UberPop, son service de covoiturage urbain. Le motif ? « Pratique commerciale trompeuse ». Rien que ça.

Mais de quoi s’agit-il ?

Une pratique commerciale trompeuse est une infraction pénale, figurant dans le Code de la consommation depuis la loi du 3 janvier 2008[4], visant à protéger les consommateurs que nous sommes des comportements abusifs et déloyaux des professionnels.

Prévue à l’article L. 121-1 du Code de la consommation, l’infraction est définie de manière particulière puisque le législateur nous dit qu’ « une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : […] » avant d’énumérer plusieurs circonstances dont la survenance constitue une pratique commerciale trompeuse. Il s’agit ainsi des pratiques commerciales créant une confusion avec un autre bien ou service[5] ou celles qui induisent le consommateur en erreur sur le prix du service[6]. Pas de définition nette, donc, mais seulement une liste de circonstances.

L’article L.121-1-1 du Code de la consommation, créé par la loi du 4 août 2008[7], ajoute à cette définition en dressant une liste de vingt deux pratiques commerciales « réputées trompeuses ». Sans entrer dans un inventaire à la Prévert, y figure le fait pour un professionnel « de se prétendre signataire d’un code de conduite alors qu’il ne l’est pas[8] » ou « d’afficher un certificat […] sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire[9] ».

La répression des pratiques commerciales trompeuses est confiée à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (la fameuse « DGCCRF »)[10], dotée de pouvoirs d’enquête à cette fin.

D’emblée, et en particulier parce qu’il s’agit d’une infraction pénale, nous pouvons légitimement nous demander ce qu’il faut entendre par « pratique commerciale ». Faute de définition dans le Code de la consommation ou le Code de commerce, il nous fut recourir à la fameuse directive européenne du 11 mai 2005[11] qui définit une pratique commerciale comme « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur ».

Parce que vous êtes des esprits aiguisés, vous êtes prêts à nous rétorquer qu’UberPop et ses concurrents proposent non pas un produit, mais un service! Bien tenté, mais nous devons vous répondre que la directive européenne du 11 mai 2005 définit en son article 2.b) le « produit » comme « tout bien ou service ». Perdu : les services de covoiturage semblent donc bel et bien concernés.

Mais quel est le problème avec le covoiturage urbain ?

A ce stade, faute de poursuites officielles ou publiques, il nous est difficile de répondre de manière précise et définitive. Mais nous avons tout de même des éléments de réponse.

D’abord, il semble évident qu’UberPop et les autres services de covoiturage ont recours aux publicités ou supports d’information commerciale vantant les mérites de leur offre. Le site internet d’uber contient en effet, à titre d’exemple, une brochure vantant les mérites d’UberPop intitulée « UberPop : économique et convivial, tout simplement ! ». Outre ce titre vendeur, le contenu et lmes formules utilisées dans cette brochure constituent sans nul doute une promotion de ce service offert par la société Uber. C’est donc bien d’une pratique commerciale qu’il s’agit.

Ensuite, la lecture du Code de la consommation permet, faute de jurisprudence pertinente, d’identifier au moins un cas de pratique commerciale trompeuse au sein de laquelle les services de covoiturage proches d’UberPop pourraient avoir leur place. En effet, il ne paraît pas déraisonnable de considérer qu’UberPop laisse croire au « consommateur moyen » qu’il s’agit d’un service de taxi ou de VTC alors même qu’il ne s’agit en réalité que d’un service de mise en relation entre particuliers, dans le but de faire des déplacements à bord de voitures conduites par des particuliers. Dès lors, il pourrait être considéré que, conformément à l’article L.121-1 1° du Code de la consommation, il s’agit d’une manière de tromper le consommateur en créant une confusion entre le taxi, le VTC et le particulier qui prend une personne en covoiturage. Cette confusion se faisant au détriment du consommateur qui ne sait plus quels choix de services de transport par voiture il est en train de choisir et ne peut donc « arbitrer » entre les différents avantages relatifs à chacune de ces offres.

Quel est le risque ?

L’article L.121-6 du Code de commerce prévoit une peine pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et une amende de 300.000 € pour toute infraction constatée. En particulier, le montant de l’amende peut être porté, en tenant compte des avantages tirés du manquement, à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels. De plus, le tribunal peut ordonner la publication de la décision ou d’un communiqué informant le public aux frais du condamné[12].

A quoi s’attendre ?

La DGCCRF est dotée de pouvoirs d’enquête et de contrôle pour la constatation des pratiques commerciales trompeuses[13], ce qu’elle fait en transmettant tout procès verbal de constatation d’une telle infraction au Procureur de la République.

Lorsque la presse parle de poursuites initiées par l’Etat, il s’agit donc d’enquêtes diligentées par la DGCCRF, donnant ensuite lieu à des poursuites devant les juridictions pénales.

La lecture de la « Directive Nationale d’Orientation 2014 » de la DGCCRF nous donne également des indices sur la « tendance » vers laquelle s’oriente le régulateur. En effet, on peut voir parmi les orientations régionales pour l’Ile-de-France, la volonté de « contrôle des prestations de service en relation avec le tourisme ». Nul doute qu’un touriste voulant utiliser Uber, Le Cab, Citygoo fait entrer les VTC dans ce cadre.

Nul doute que des développements vont avoir lieu dans les prochaines semaines et les prochains mois. La réaction hostile de Neelie Kroes, commissaire européenne chargée du numérique, au sujet de la décision d’interdiction bruxelloise nous montrent bien que les lignes de partage évoluent et que la question juridique n’est pas tranchée.

Droit du Partage vous en tiendra évidemment informés!

***

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[1]     http://www.lemonde.fr/economie/article/2014/04/19/la-guerre-entre-taxis-et-vtc-s-etend-en-europe_4404171_3234.html

[2]     http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/auto-transport/actu/0203406234236-le-gouvernement-prepare-des-poursuites-contre-uberpop-660846.php

[3]     http://pro.01net.com/editorial/617124/le-gouvernement-pourrait-bloquer-le-service-uberpop/

[4]     Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs.

[5]     Article L.121-1 1° du Code de la consommation.

[6]     Article L.121-1 2° c) du Code de la consommation.

[7]     Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

[8]     Article L.121-1-1 1° du Code de la consommation.

[9]     Article L.121-1-1 2° du Code de la consommation.

[10]    Article L.215-20 du Code de la consommation.

[11]    Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. A cet égard, consulter la fiche pratique DGCCRF « Les pratiques commerciales trompeuses ».

[12]    Article L.121-4 du Code de la consommation.

[13]    Article L.121-2 du Code de la consommation.

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Fichtre, qu’est-ce que la concurrence déloyale déjà ?

« La concurrence, j’aime ça. C’est stimulant sous réserve qu’elle soit loyale » Nicolas Rousselet, PDG du groupe G7 visant principalement les véhicules de tourisme avec chauffeur ou le covoiturage[1].

« C’est de la concurrence déloyale« , affirmait Roland Heguy, directeur de l’Union des Métiers et Industries de l’Hôtellerie (UMIH)[2] à propos de la location touristique de meublés sur Airbnb notamment.

L’argument tiré de la concurrence déloyale est brandi régulièrement, en particulier par les acteurs traditionnels lorsqu’un  nouvel acteur les concurrence sur leur marché.

Mais au fait, qu’est-ce que qu’on entend vraiment par-là ?

En dépit des commentaires du café du commerce, en droit le principe demeure la liberté de concurrence sœur jumelle ou fille naturelle de la liberté du commerce et de l’industrie (A ce sujet vous pouvez vous reporter à l’excellente étude de la Cour de cassation). L’activité économique doit être dynamique et le seul fait être innovant et disruptif n’est pas en soi susceptible de sanctions.

La concurrence déloyale doit être entendue comme la sanction d’un abus de la liberté concurrence causant un dommage à un tiers. Cet abus se caractérise par l’utilisation de procédés, d’une part, contraires à la morale des affaires et/ou aux contraintes légales et, d’autre part, tendant à détourner la clientèle d’un concurrent. La loyauté c’est en effet le point de rencontre entre la déontologie, la morale et la concurrence[3].

Les juristes ayant régulièrement un rapport pathologique au vocabulaire, plutôt que l’expression de concurrence déloyale, il serait donc en théorie préférable d’utiliser les termes de compétition déloyale -en ce qu’elle manque aux obligations de concurrence et de déontologie auxquelles sont tenues les entreprises- pour ne pas tout confondre. Mais contentons-nous du terme consacré.

Parasitisme

Cette notion résulte d’une construction des juges, et non de la loi. Or, cette notion a fortement évolué avec l’émergence du concept de parasitisme, le même qui a inondé les débats sur les VTC. Il s’agit du comportement fautif qui consiste à se placer dans le sillage d’un acteur économique pour récupérer indument les fruits de ses efforts. Sa grande particularité est de ne pas nécessiter de rapport de concurrence directe[4].

#VTC – La Cour d’Appel de Paris fournit un exemple significatif dans le contexte conflictuel entre VTC et taxis[5]. Une fédération sportive avait organisé un système de transports exclusifs écartant les taxis, alors même que ces derniers sont habilités à exercer cette activité. Pour cette raison, et bien que taxis et fédération sportive ne soient pas concurrents, le comportement de la fédération a été qualifié d’agissement parasitaire. Ce seul argument ne suffit donc pas à réfuter un comportement parasitaire. 

Dans quelles conditions les juges retiennent-ils une concurrence déloyale ?

D’une part, et c’est la spécificité première de la notion cette action en responsabilité, la concurrence déloyale nécessite un élément concurrentiel.

Les juges saisis de l’action en concurrence déloyale se demandent toujours si les agissements incriminés entrent dans une sphère d’activité rivale. Cette proximité résulte d’indices tels que des produits ou services proposés qui sont proches, des commerces de mêmes natures, des professionnels de catégorie similaires (même si on a vu que ce critère était bousculé par la théorie du parasitisme) et surtout une clientèle commune.

Cette exigence est essentielle puisque, s’il s’agit d’activités sans rapport, il ne peut pas y avoir de concurrence déloyale.

#Covoiturage – C’est le manquement à cette exigence qui a permis à la Cour de cassation de juger que le covoiturage à titre bénévole n’est pas une activité déloyale vis-à-vis des taxis[6] comme nous l’avons indiqué dans notre précédent billet. En effet, étant donné qu’il ne s’agit pas d’une activité rémunérée, elle n’est pas commerciale et ne peut donc pas être concurrente des taxis. Logique.

A contrario, le covoiturage lucratif est une activité commerciale et donc concurrente des taxis. Amis conducteurs, faites donc bien vos comptes, chaque euro qui dépasse le seul remboursement des charges de votre trajet est un euro susceptible de caractériser une activité commerciale déloyale !

D’autre part, l’action en concurrence déloyale suppose la preuve d’une déloyauté selon le triptyque de preuves commun à toutes les actions en responsabilité : faute, préjudice et lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La faute – Il s’agit de manœuvres intentionnelles déloyales mais pas seulement. Des imprudences ou négligences – par définition non-intentionnelles – peuvent être retenues. Si vous utilisez un logo qui ressemble à l’un de vos concurrents alors même que vous n’aviez pas connaissance de cette similarité, il peut s’agir d’un comportement fautif parce que déloyal.

Généralement, les types de fautes retenues par les Tribunaux sont : le dénigrement, la confusion entre des produits ou des services, la désorganisation d’un entreprise adverse, et évidement le parasitisme.

Le préjudice – Le plus souvent, c’est la perte de clientèle qui est avancée à titre principal. Dans le cas du parasitisme cependant, ce n’est pas la perte de clientèle qui est retenue mais plutôt l’enrichissement du « parasiteur » résultant, pour partie ou totalité, de ses faibles charges économisées sur le dos du parasité.  

Le lien de causalité – Le dommage doit trouver sa cause dans la faute allégué. Pour plus de souplesse étant donnée la difficulté de la tâche, certaines juridictions ont admis qu’une corrélation entre l’installation d’un concurrent déloyal et la baisse d’un chiffre d’affaires complétée par la démonstration que d’autres causes ne peuvent être à l’origine de cette baisse subie, le lien de causalité est caractérisé.

Vous l’aurez compris, réunir les preuves démontrant que toutes ces conditions sont satisfaites n’est pas une mince affaire.

Oui mais après, quelles sont les sanctions ?

Mais deux secondes, j’allais y venir mon bon Monsieur.

Il s’agit pour la victime d’obtenir les dommages-intérêts correspondant au préjudice subi, la perte de clientèle. En théorie, l’action en concurrence déloyale ayant pour objectif la réparation du fait d’un comportement déloyal[7], le montant devrait se limiter au dommage subi. Mais dans les faits, les juges ont tendance à punir l’acteur déloyal d’abord puis à indemniser la victime ensuite.

Le demandeur à l’action en concurrence déloyale peut aussi, et c’est tout aussi important, demander la cessation du trouble commercial pour prévenir un trouble futur.

Enfin, les sanctions peuvent être complétées par la publicité de la condamnation.

Voici donc, dans les grandes largeurs, l’état du droit positif sur la question de la concurrence déloyale.

Tout est loin d’être figé cependant. Les contours de cette notion seront certainement redessinés par la lutte d’intérêts entre les nouveaux acteurs de l’économie du partage et les acteurs traditionnels. En particulier, se pose la question de savoir s’il est juste que des acteurs particuliers soient soumis aux mêmes contraintes que les sociétés commerciales pour conduire des activités similaires mais aussi si la protection publique des utilisateurs de ces nouveaux services est assurée.

Une première réponse a été apportée par la Cour de cassation en mars dernier en excluant le covoiturage à titre bénévole, nous ne manquerons pas de vous tenir informé d’autres évolutions.

***

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 Pour aller plus loin : le post consacré à ce sujet sur le site de l’excellente initiative Sharelex.org

 


[3] S. Grandvuillemin, « Déontologie et concurrence déloyale », LPA 2011, no 234, p. 10.

[4] Cass. Com., 7 avril 2009, n° 07-17.539

[5]CA Paris, 5ème chambre A, 20 avril 2005 : Juris-Data n°2005-272426

[6] Cass. Com. 12 mars 2013, n° 11-21.908, FS-P+B (cassation partielle): D. 2013. 767

[7] La concurrence déloyale est en effet rattachée à la responsabilité civile

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Généralités sur les risques juridiques du covoiturage à but lucratif

La semaine passée a été riche en événements sur le marché du transport urbain français. Le conflit entre taxis et VTC a perduré se soldant pour le moment par un gel de l’immatriculation de ces derniers. On peut d’ailleurs émettre des doutes sur la légalité de ce gel ce que nous ferons prochainement.

Néanmoins, l’objet du jour, ce sont les problématiques juridiques issues ce que nous pourrions appeler du « covoiturage à but lucratif » du fait du marché du covoiturage urbain qui a fait l’objet d’une attention accrue dernièrement.

En particulier, le 4 février dernier, la société Uber, société de mise en relation entre utilisateurs et VTC, et principale concernée par les attaques des taxis, annonçait un nouveau service : UberPOP. Grâce à celui-ci, des particuliers souhaitant monétiser leurs trajets et des utilisateurs cherchant à se déplacer pouvaient se rencontrer (pour plus d’information: Uber Blog).

Notons incidemment que si cette annonce dans le contexte actuel a mis le feu aux poudres dans le conflit opposant VTC et Taxis, il s’est pourtant agi d’une décision avisée dans la stratégie de la société :

– Uber montre ses muscles aux taxis et au gouvernement, pour peu que ce soit nécessaire (Uber n’est pas une petite startup mais le bras armé en matière de transport de la deuxième capitalisation au monde, Google) ;

– la société surfe sur la publicité gratuite dont elle bénéficie grâce à ce conflit – il n’y a pas de mauvaise publicité, il n’y a que de la publicité – pour acquérir de nouveaux clients.

Une stratégie que Sun Tzu n’aurait pas reniée pour maîtriser au mieux l’espace et le temps du conflit et prendre le dessus.

Au même moment que sévissait la grêve des taxis,  la DGCCRF a rappelé le 7 février 2014, par un communiqué qu’elle « enquêtera sur le développement de services de transport sous couvert de « covoiturage », susceptible de faire encourir de forts risques juridiques aux particuliers« .

A la suite de ce communiqué, les acteurs de ce marché (sociétés de mise en service et conducteurs) ainsi que les utilisateurs se sont interrogés tandis que les médias se sont empressés de relayer la nouvelle[1].

Qu’est-ce que rappelle la DGCCRF ? Outre la traditionnelle question de concurrence déloyale, l’administration vise explicitement l’activité de transport public non autorisée susceptible de sanctions pénales et, d’autre part, une pratique commerciale trompeuse sanctionnée notamment d’une amende maximum de 1 500 000 €.

Juridiquement, la notion de covoiturage n’est pas définie et ne fait l’objet que de rares travaux juridiques -sauf peut-être l‘étude sur les obstacles juridiques au développement des nouveaux transports du CERTU. Peu de matière donc pour raisonner directement sur le sujet, ce qui explique que ce sont principalement des normes juridiques générales qui s’appliquent au covoiturage.

  • Concurrence déloyale

Sur la question du covoiturage, l’apport majeur vient de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 12 mars 2013[2] (et non du 12 mai 2013 comme on peut le lire sur le communiqué). Elle avait à se prononcer sur un arrêt rendu par la Cour d’appel de Nancy du 11 avril 2011[3].

Il s’agissait d’une société professionnelle de transport qui avait initié une action en concurrence déloyale contre des salariés pratiquant le covoiturage.

Précisons que les passagers indemnisaient le conducteur pour les seuls débours du conducteur (frais d’essence notamment) ce qui démontrait que ce dernier agissait à titre bénévole. Autrement dit, le conducteur ne pratiquait pas un covoiturage à but lucratif.

En soulignant cette particularité des faits, la Cour a jugé que le covoiturage à titre bénévole ne constitue pas un acte de concurrence déloyale quand bien même il fait de l’ombre à des acteurs du marché du transport. Ce n’est que lorsque le covoiturage est lucratif, qu’il constitue une concurrence déloyale pour les autres acteurs du transport. Dans cette dernière hypothèse, il s’agit en effet d’une activité commerciale de transport dans un milieu concurrentiel qui n’est pas soumise aux mêmes contraintes que celles qui pèsent sur tout transporteur (détention d’une licence de transport, obligation d’assurance, etc.).

Cette solution est d’une logique implacable car le covoiturage bénévole n’est qu’une pratique, pas une activité commerciale. Etant donné que par définition, une pratique anticoncurrentielle ne peut être constituée que dans le cadre du commerce, le covoiturage bénévole ne peut être sanctionné sous cet angle.

Plus généralement, sans que l’on sache si c’est volontaire d’ailleurs, cette solution de la Cour fait référence au Doyen Carbonnier puisqu’elle suppose que le covoiturage bénévole appartient à l’univers du non-droit, ce qui est déjà ce qu’il soutenait à propos de l’entraide bénévole.  

  • Transport public non autorisé

 Se pose alors la question du statut du particulier qui se livre à une activité covoiturage à but lucratif.

Peu de sources juridiques permettent d’en avoir la certitude mais si l’on s’en tient à la qualification de la Cour d’appel de Nancy dans cette même affaire, le particulier ne serait donc plus un simple conducteur mais un transporteur, et plus particulièrement un transporteur public (et non un transporteur pour compte propre).

Cette qualification est importante puisqu’elle suppose signifie que l’activité de covoiturage est soumise au strict régime du transport public routier  prévu par les articles L. 3411-1 et suivants du Code des transports. Par exemple, une police d’assurance professionnelle est exigée et c’est à ce titre que la DGCCRF rappelle -fermement- que l’activité de covoiturage à but lucratif peut faire l’objet de sanctions pénales.  

En effet, « le fait d’exercer une activité de transporteur public routier » sans y avoir été autorisé est puni d’un an emprisonnement et de 15.000€ d’amende aux termes de l’article L. 3452-2 du Code des transports.

  • Pratique commerciale trompeuse  

Enfin, la DGCCRF fait référence à l’infraction de pratique commerciale trompeuse issue de la transposition de l’article 7 de la directive du 11 mai 2005 (ce qui a été codifié aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 du Code de la consommation). Ellee st pensée comme une protection du consentement du consommateur en sanctionnant les professionnels qui pourraient mettre en place certaines pratiques pour les abuser.

L’article L. 121-1-1, 9° du Code de la consommation prévoit notamment que la pratique consistant à affirmer ou à donner l’impression que la fourniture d’un service est licite alors qu’elle ne l’est pas est réputée trompeuse. Là encore, c’est l’information et la compréhension du consommateur qui sont par cette disposition clairement protégées par une présomption que la personne visée devra renverser. C’est vraisemblablement à ce comportement particulier, qui consiste à confondre l’utilisateur des services sur la licéité de la pratique, que la DGCCRF vise.

Mais l’application de ces dispositions au covoiturage peut s’avérer hasareuse à notre sens. Le champ d’application de cette présomption se limite aux « professionnels » (article L. 121-1-1, dernier alinéa). Peut-on véritablement affirmer que les conducteurs sont des professionnels ?

C’est à la jurisprudence qu’il reviendra de trancher ce point.

Retennons, d’une part, que le « risque juridique » – si l’on reprend la terminologie de la DGCCRF – ne pèse pas sur les utilisateurs de ce service mais sur ses acteurs. D’autre part, et pour le moment, les conditions juridiques ne paraissent pas être réunies pour l’activité de covoiturage à but lucratif prospère dans la légalité en dépit des atouts évidents de son modèle économique.

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[1] « Le gouvernement va arbitrer le conflit opposant taxis et VTC » – Les échos, lundi 10 février, page 15

[2] Cass. Com. 12 mars 2013, n° 11-21.908, FS-P+B (cassation partielle): D. 2013. 767

[3] CA Nancy, 11 avril 2011, N° RG 09/01972, N°1172/2011

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Conflit VTC et taxis : le Conseil d’Etat annule le décret

Le simple fait d’accepter une réservation à distance (téléphone ou Internet) pour être transporté immédiatement porte-t-il atteinte au monopole légal des chauffeurs de taxis ?

Le Conseil d’Etat a été saisi par un exploitant de VTC – la société Allocab – par la voie du référé-suspension prévue à l’article L. 521-1 du Code de justice administrative aux fins d’annuler le décret prévoyant un délai minimal de 15 minutes entre la réservation préalable et la prise en charge du client par les voitures de tourisme avec chauffeur (à l’exception des prestations réservées par des exploitants d’hôtels de 4 et 5 étoiles au départ de leur établissement ou par des organisateurs de salons professionnels).

Par application de cette disposition, le juge des référés peut « ordonner la suspension de l’exécution de la décision [contestée], ou certain de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un mouen propre à créer (…) un doute sérieux quant à la légalité de la décision ». Le Conseil d’Etat ne peut donc que suspendre à titre provisoire la décision administrative visée et non la suspendre définitivement. De plus, l’urgence et le doute sur la légalité sont toujours exigés par le juge des référés pour satisfaire le demandeur.

Le Conseil d’Etat a d’abord retenu que le décret constituait une atteinte au principe de la liberté du commerce et l’industrie pour les VTC. Ensuite, il a  estimé que les motifs avancés pour justifier l’ordonnance, volonté de contribuer à fluidifier la circulation et le souci de distinguer les activités VTC et taxi – n’étaient pas sufissantes pour justifier de cette atteinte.

Dès lors, il a ordonné la suspension du décret.

Pour plus d’information : l’ordonnance du Conseil d’Etat

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