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Amende record infligée à Google : comprendre la décision de la Commission européenne

Nous parlons beaucoup de l’Union Européenne car c’est un échelon indispensable pour comprendre le numérique et l’environnement règlementaire en construction. Un des organes clés est la Commission européenne puisqu’elle a le monopole de l’initiative législative (elle est seule à pouvoir proposer des règlements ou des directives) et met en œuvre les politiques de l’Union (c’est le pouvoir exécutif de l’Union).

S’agissant de la politique de la concurrence, elle jouit d’un statut particulier car elle dispose, en plus de son pouvoir politique, d’un pouvoir de sanction à l’égard des entreprises qui ne respecteraient pas le droit de l’Union en matière de concurrence.

Dans un communiqué de presse en date du 18 juillet 2018 (la version non-confidentielle de la décision sera publiée dans plusieurs mois), la Commission a annoncé avoir condamné Google pour abus de position dominante en violation de l’article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Le droit de la concurrence n’interdit pas aux entreprises d’être en situation de position dominante. Cependant, elles ne peuvent en abuser.

Quel était l’abus dans l’affaire Google ?23

Les pratiques reprochées

En substance, la Commission reproche à Google d’avoir utilisé Android, son système d’exploitation pour smartphones, « comme un véhicule pour consolider la position de son moteur de recherche ». Comment ? Par trois séries de pratiques :

  • Les « ventes liées »: Google a imposé aux constructeurs de smartphone utilisant Android (comme par exemple Samsung, Huawei ou HTC) de préinstaller Google comme moteur de recherche par défaut sur les téléphones, ainsi que d’autres applications de l’écosystème Google, comme le navigateur Chrome ou YouTube.
  • Les « incitations financières »: Google a accordé des incitations financières aux constructeurs et à certains opérateurs télécoms pour qu’ils préinstallent, en exclusivité, le moteur de recherche Google sur leurs téléphones.
  • Le frein au développement des « forks »: les « forks » sont des systèmes d’exploitation développés par des tiers sur la base du code source d’Android, que Google rend public. Amazon, notamment, a développé son propre « fork » appelé, « Fire OS ». En contrepartie du droit d’installer Google sur leurs téléphones, les constructeurs devaient s’engager à ne vendre aucun téléphone fonctionnant sous « fork ».

Ce sont ces trois pratiques, prises ensemble, qui constituent l’abus et qui ont conduit à des effets anticoncurrentiels.

Les effets anti-concurrentiels de ces pratiques

On imagine assez aisément l’intérêt de Google derrière ces pratiques : plus le nombre de consommateurs utilisant le moteur de recherche et les applications Google est élevé plus les espaces publicitaires que Google peut vendre sont nombreux.

Selon la Commission, cette stratégie a eu pour effet de priver les concurrents de Google de la possibilité d’innover et de livrer à Google une « concurrence par les mérites ». Ainsi, les autres moteurs de recherche ont été privés de l’accès au système d’exploitation pour smartphones le plus répandu du marché (près de 80% des smartphones dans le monde sont équipés d’Android) et aucun système d’exploitation concurrent n’a pu voir le jour (la Commission n’a pas considéré qu’iOS, le système d’exploitation d’Apple, était un concurrent d’Android).

Il faut noter que les utilisateurs d’Android n’ont jamais été privés de la possibilité de télécharger des moteurs de recherche ou applications concurrents aux produits Google préinstallés. Cependant, la Commission a relevé que sur les appareils Android, plus de 95% de l’ensemble des recherches étaient effectuées via l’application Google Search préinstallée, ce qui donnait un avantage décisif à Google.

Un montant record

Les pratiques et effets anti-concurrentiels ayant été démontrés, comment expliquer le montant record de l’amende ? Selon les règles européennes, l’amende tient compte de (i) la gravité et de (ii) la durée de l’infraction[1]. Les règles de fixation du montant de l’amende sont explicitées plus précisément dans des « lignes directrices [2]», publiées en 2006 par la Commission.

La Commission détermine d’abord la « valeur des ventes en relation directe avec l’infraction » sur la base de laquelle elle fixe un « montant de base » (qui correspond à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction de la gravité de l’infraction et dépassant rarement 30% de la valeur des ventes). Le montant de base ainsi obtenu est ensuite multiplié par le nombre d’années d’infraction, puis ajusté en fonction des circonstances aggravantes et atténuantes de l’affaire. En toutes hypothèses, le montant de l’amende ne peut jamais dépasser 10% du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise (en l’espèce, l’amende représente environ 3,9% du chiffre d’affaires réalisé en 2017 par Google).

La fixation des amendes en droit de la concurrence fait toujours l’objet d’intenses débats, et il ne fait pas de doute que le montant fixé par la Commission sera âprement contesté par Google, qui a déjà annoncé vouloir faire appel de la décision.

C’est la deuxième fois en deux ans que Google est condamné pour violation des règles européennes sur la concurrence. La Commission avait déjà condamné Google pour abus de position dominante, par le biais cette fois de son moteur de recherche Google Shopping. L’amende prononcée à l’époque était de 2,42 milliards d’euros.

Si ces montants paraissent élevés, ils sont à relativiser : Google génère 4,3 milliards d’euros de chiffre d’affaires en… moins d’un mois, et dispose de plus de 88 milliards de dollars de réserve en trésorerie[3]. Une troisième affaire est en cours. Elle concerne cette fois AdSense, la régie publicitaire de Google.

Droit du Partage vous tiendra naturellement informés des prochaines grandes étapes de ces affaires.

__________________________

[1] Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité, article 23 3.

[2] Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n o 1/2003 – il s’agit d’un texte en principe non contraignant, mais duquel la Commission s’écarte très rarement.

[3] « Une sanction record aux effets pourtant limités sur Google », 19 juillet 2018, Les Echos

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Classé dans Evolution du cadre juridique, Union Européenne

Plateformes en ligne : à partir de quand est-on professionnel ?

La frontière entre le « particulier » et le « professionnel » est décisive puisqu’elle déclenche l’application de certaines règles (en particulier, celles issues du droit de la consommation). Elle l’est d’autant plus dans le secteur numérique où des plateformes permettent la mise en relation de particuliers avec des particuliers, de professionnels avec des particuliers ou encore de professionnels avec des professionnels, déclenchant à chaque fois des contraintes juridiques différentes…

Si depuis le 1er janvier 2018, les plateformes de mise en relation ont l’obligation d’identifier la qualité des offreurs (voir notre analyse des décrets Lemaire), les critères permettant de faire la distinction entre le « particulier » et le « professionnel » ne sont pas toujours aisés à identifier… et ce d’autant que la distinction n’est pas identique selon la matière juridique (un professionnel au sens du droit commercial, n’est pas forcément un professionnel au sens du droit fiscal ou du droit des transports)… !

Mais alors, à partir de quand devient-on un professionnel ? A partir de combien de transactions ?

Une affaire en cours devant la Cour de Justice de l’Union Européenne (Komisia za zashtita na potrebitelite c/ Evelina Kamenova, Affaire C‑105/17) pourrait apporter des précisions intéressantes et bienvenues étant donné le succès des plateformes numériques.

La Cour est saisie d’un renvoi préjudiciel (c’est-à-dire une demande d’interprétation du droit de l’Union Européenne) par les juridictions bulgares. La question est de déterminer si une personne physique qui a publié simultanément 8 annonces de vente de produits sur une plateforme en ligne peut être qualifiée de « professionnelle » et si son activité peut constituer une « pratique commerciale » au sens de la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil du 11 mai 2005.

Dans ses conclusions du 31 mai 2018, l’avocat général (Maciej Szpunar) considère que « la publication simultanée sur une plateforme en ligne d’un total de huit annonces tendant à la vente de divers produits neufs et d’occasion ne me semble pas suffisante pour permettre de retenir la qualification de professionnel ». Cependant, il est précisé que la juridiction de renvoi devra effectuer une analyse in concreto du dossier afin de vérifier si la défenderesse (la vendeuse) relève de la notion de « professionnel ».

Pour guider les interprétations à venir, l’avocat général insiste sur la nécessité pour les juridictions nationales de (i) vérifier si la vente a été réalisée de manière organisée et à des fins lucratives, (ii) de vérifier si le vendeur dispose d’un statut juridique lui permettant de réaliser des actes de commerce, (iii) de vérifier si le vendeur est assujetti à la TVA, (iv) de vérifier si le vendeur achète des biens en vue de les revendre (v) ou encore de vérifier si le montant du bénéfice dégagé sur les vente confirme l’existence d’une activité professionnelle. Ces critères ne sont ni exhaustifs, ni limitativement énumérés et les juridictions nationales doivent faire une appréciation d’ensemble de la situation.

La décision qui sera rendue par la CJUE permettra d’affiner la compréhension de cette notion de « professionnel » (au sens des directives européennes) et apportera des précisions clés pour les acteurs du numérique.

Si ces clarifications sont importantes en l’absence de seuil fixé par la loi, elles ne concernent que les opérations de vente et peuvent être analysées par le biais de la notion d’acte de commerce. Cependant, la réponse à ces questions pour les prestations de services réalisées par les particuliers reste à préciser.

Droit du Partage vous tiendra informés des prochaines étapes de cette affaire clé.

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