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Les Initial Coin Offerings (ICO) en droit français

Comme partout dans le monde, l’appréhension des Initial Coin Offering (ICO) par le droit est un enjeu juridique capital en France car leur nombre ne cesse de croître (le site Coin Market Cap dénombre plus de 600 coins mis en circulation dans le monde).

Qu’est ce qu’une ICO ?

Une ICO est un mécanisme par lequel une monnaie est créée grâce à la technologie « Blockchain » dans le but de lever des fonds et de contribuer à la réalisation d’un projet.

Cette monnaie, matérialisée par des tokens ou coins, est mise en vente à une date déterminée.En contrepartie de leur souscription, les acheteurs de tokens bénéficient d’une primauté d’accès au service et de certains avantages. Le recours à ce nouveau type de financement est attractif puisqu’il permet aux porteurs de projets de s’adresser facilement à une communauté très vaste. L’ICO correspond au moment où les tokens sont libérés, c’est-à-dire mis à disposition aux personnes ayant souscrit.

Il nous semble important de faire la distinction entre les tokens et les crypto-monnaies car les premiers sont émis dans le cadre d’un projet particulier, lequel est mis en perspective dans un document fondamental appelé white paper. Ainsi, ils ne sont pas seulement une monnaie mais également un droit d’accès à un service ou bien présent ou futur.

Par nature, ces projets se construisent en marge des systèmes étatiques et centralisés. Pourtant, il n’est pas illogique de réguler ces nouveaux mécanismes car ces acteurs innovants bénéficient des infrastructures communes et les droits du public doivent être protégés (risques de fraude, blanchiment…). Néanmoins, il nous semble que la règlementation ne doit pas étouffer les initiatives économiques car ces innovations sont émergentes et doivent encore atteindre un seuil de maturité.

Les enjeux juridiques clés

Un premier enjeu consiste à qualifier juridiquement le token émis, ce qui passe par un examen de ses fonctions et de son utilité économique (simple monnaie d’échange, titre avec des droits politiques ou financiers ou encore véritable titre de propriété numérique sur un bien sous-jacent). La grande variété des projets et des opérations rend difficile l’assimilation avec les régimes juridiques existants (par exemple, les régimes relatifs aux « titres financiers », « financement participatif », « placement collectif » ou « intermédiaires en biens divers »).

Un second enjeu concerne l’information des personnes susceptibles de souscrire à l’ICO et le contrôle (ou non) des documents mis à disposition par les porteurs de projets, en particulier le white paper dans la phase de pré-émission. Aujourd’hui la pratique est disparate et les porteurs de projets doivent faire attention aux régimes d’information préalable qui existent (et qui peuvent s’appliquer dans certaines situations). On assiste à des initiatives d’autorégulation de la part des acteurs eux-mêmes pour renforcer la sécurité autour de ce nouveau mode de financement, comme en atteste la « Charte des ICO » lancée en octobre 2017 en France.

Un troisième enjeu d’importance touche à la prévention de la fraude, tant au regard des manipulations de marché, que du détournement des fonds ou encore du blanchiment. Par exemple, on pourrait imaginer bloquer les fonds sur un compte séquestre jusqu’à ce que la levée soit complète afin d’éviter que les fonds ne disparaissent et la mise en place d’un dispositif de lutte contre le blanchiment (par exemple, des KYC) pour limiter les risques.

Plus généralement, il semble nécessaire de travailler à une bonne information du public sur ces nouvelles pratiques (à la fois concernant l’absence de régulation et concernant les risques associés comme la perte en capital ou la grande volatilité) et aux participants à une ICO (à la fois pre-ICO et post-ICO).

Les pistes de régulation

Face aux bouleversements des usages et les questions juridiques résultant de ces innovations technologiques, le régulateur s’interroge. L’Autorité des Marchés Financiers (AMF) a mené une consultation publique sur le sujet au cours du second semestre 2017. Une synthèse des réponses apportées a été publiée par l’AMF le 21 février 2018.

Dans sa consultation publique, l’AMF avait identifié trois options possibles pour appréhender juridiquement les ICO : (i) promouvoir un guide de bonnes pratiques, (ii) étendre le champ des textes existants pour appréhender les ICO comme des offres de titres financiers au public ou (iii) proposer une législation nouvelle adaptée aux ICO.

Il ressort de la synthèse des réponses reçues par l’AMF que les acteurs et professionnels sont en faveur de la mise en place d’un cadre juridique dédié pour les ICO.

L’AMF a donc pris la décision de poursuivre le travail de construction de ces règles. Parmi les points évoqués, deux sont d’importance particulière : (i) l’existence d’un visa de l’AMF (pouvant être optionnel pour ne pas imposer trop de contraintes aux opérations) avant l’ICO pour s’assurer de l’identité et des compétences des porteurs de projet (personnes morales et physiques) et (ii) la possible création d’un processus de nature à prévenir le blanchiment et le financement du terrorisme.

Droit du Partage continuera à suivre ces sujets pour vous.

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Classé dans Evolution du cadre juridique, Financement participatif

Regards juridiques sur la blockchain : vers un avenir sans intermédiaires ?

« Blockchain » est devenu un véritable buzzword dans le numérique. Pourtant, sauf à être un expert, il n’est pas aisé de réellement savoir de quoi il en retourne.

Qu’est-ce que la « Blockchain » ?

La « Blockchain » est une méthode d’enregistrement des données permettant le stockage et l’échange d’informations de manière sécurisé sans organe de contrôle central. Chaque transaction est enregistrée par le réseau, de sorte que l’historique complet est conservé et par nature authentifié.

Il s’agit donc d’un registre numérique de transactions, d’actifs ou de contrats qui a la particularité d’être décentralisé, ce qui signifie que tout le monde y a accès et peut jouer le rôle d’identification. Schématiquement, la « Blockchain » est une base de données dans laquelle les données sont rangées dans des blocs successifs (chacun a un lien avec le précédent, ce qui permet de conserver l’intégrité du réseau et de sécuriser les échanges).

L’application la plus connue de cette technologie est la crypto-monnaie Bitcoin mais les domaines où elle pourrait être utilisée sont extrêmement nombreux (notamment dans le domaine financier) même si l’on imagine encore à peine ses potentiels.

La « Blockchain », un réel changement de paradigme ?

La principale caractéristique de cette technologie est de supprimer les intermédiaires pour permettre des transactions automatiques guidées par des protocoles informatiques. Les plus enthousiastes présentent cette technologie comme l’alpha et l’oméga des transactions économiques dans quelques années.

La « Blockchain » permet de maximiser (i) les échanges de valeurs sans passer par des institutions établies, (ii) la confiance car les données échangées sont certifiées par l’expéditeur et (iii) la démocratie puisque les gens interagissent sans hiérarchie ou sans l’intermédiaire d’un opérateur central. Cela étant dit, en évitant d’avoir une institution centrale qui donne la « valeur confiance », la question de la gouvernance se pose (par exemple, en août 2017 il y a eu une scission du Bitcoin en raison d’un désaccord).

En termes pratiques et prospectifs, les plateformes numériques (et plus généralement les acteurs jouant le rôle de « tiers de confiance ») pourraient voir leur rôle changer de manière importante sous l’impulsion des systèmes informatiques reposant sur la « Blockchain ». Les places de marchés ne seraient ainsi plus régies par les sociétés opérant les plateformes mais par une technologie décentralisée qui ferait le nécessaire pour faire converger l’offre et la demande de manière autonome. Malgré tout, il faudrait conserver le lieu où l’offre et la demande se rencontre, ce qui pourrait offrir de nouvelles perspectives aux plateformes.

Le droit doit il appréhender la « Blockchain » ?

On reproche souvent aux juristes et à la règlementation d’être une entrave à l’innovation, en particulier lorsqu’il s’agit de l’émergence de nouvelles technologies. Pourtant, on ne saurait envisager un passage à l’échelle de cette nouvelle technologie sans encadrement juridique pour assurer la sécurité des échanges.

S’agissant de la « Blockchain », la première question qui se pose est la légitimité d’un encadrement par la règle de droit. En effet, cette technologie permet d’avoir une haute sécurité dans les transactions à un coût très faible. Le législateur et le régulateur devront faire attention, en s’y intéressant, à ne pas alourdir le système et à le priver de son attrait principal (par exemple, avec des obligations KYC trop contraignantes). La seconde question essentielle consiste à déterminer s’il est opportun de réguler la technologie en tant que telle (c’est-à-dire l’outil) ou les applications qui en sont faites.

De manière plus générale, parmi les enjeux juridiques, on peut faire référence à la protection des données personnelles (en particulier, lorsqu’il sera possible de faire des recherches dans ces registres décentralisés pour identifier des personnes), la sécurité informatique de ces réseaux, les éventuelles atteintes à la concurrence résultant d’échange d’informations entre concurrents via ces systèmes d’informations anonymes, la forme du consentement à un contrat (on pense ici aux Smart Contracts qui se forment automatiquement sans consentement expresse des parties et qui pourraient ne pas répondre aux critères du contrat fixés par le Code civil) ou encore à la loi applicable à certaines informations/transactions dès lors que les « blocs » sont stockés dans des serveurs situés dans plusieurs pays…

En France, la première appréhension de la « Blockchain » a été effectué par le doit financier. L’ordonnance du 28 avril 2016 a en effet introduit, au sein des règles relatives aux bons de caisse, la notion de « dispositif d’enregistrement électronique partagé » (article L. 223-12 et L. 223-13 du Code monétaire et financier). Il s’agit du début d’un régime juridique et cette ébauche devrait être étoffée pour permettre le développement de ces technologies car la « Blockchain » va bien au-delà de cette définition légale restrictive.

Les enjeux sont aussi nombreux que complexes et ne manqueront pas d’animer les réflexions des juristes, du législateur et des entrepreneurs dans les prochaines années.

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Classé dans Transport de personnes

Les véhicules autonomes et le droit (Tech & Co – BFM Business)

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Le 13 février 2018, la rédaction de Tech & Co (BFM Business) s’est intéressée au cadre juridique des véhicules autonomes en invitant Arthur Millerand de Parallel AvocatsLa vidéo de l’interview de Frédéric Simottel est à retrouver en replay.

Les véhicules autonomes sont déjà une réalité et cristallisent de nombreux questionnements juridiques. Cette mobilité innovante est un objet de régulation mais le champ d’application des normes juridiques doivent être précisées et les corpus juridiques complétés.

On peut faire référence à 4 sujets essentiels : (i) le code de la route car il faut adapter les règles à ces nouveaux véhicules pour maximiser le bénéfice collectif qu’ils représentent, (ii) le droit de la responsabilité et les assurances car il faut déterminer le responsable en cas d’accident/défaillance, (iii) les enjeux éthiques car en raison de leur « autonomie » les véhicules font des choix et il est important de cadrer ces décision et (iv) le droit des transports car ces véhicules seront utilisés dans le cadre d’activités professionnelles comme les taxis ou VTC, ou encore le transport de marchandises.

Plus généralement, la question sous jacente clé consiste à appréhender juridiquement l’algorithme qui gouverne le comportement du véhicule et son appréhension par le droit. Aujourd’hui, les décisions automatisées sont la norme dans les modèles numériques innovants mais, à notre connaissance, les juridictions ne se sont jamais prononcées sur ces « arbres de décisions automatiques » et sur l’identité de l’auteur de la décision.

Ces sujets sont décisifs et doivent être traités (à la fois par les entrepreneurs du secteur mais aussi par le législateur) pour s’assurer de construire une filière industrielle compétitive tout en assurant la maitrise de la technologie.

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Classé dans Evolution du cadre juridique, Transport de marchandises, Transport de personnes

Les robots et le Droit font ils (pour l’instant) bon ménage ?

L’actualité ne cesse d’évoquer les robots et l’intelligence artificielle. De la pure fiction avec « Blade Runner » à la réalité avec AlphaGo en passant par les premières avancées concernant les véhicules autonomes, tout met en avant l’importance des mutations impliquées par ces nouvelles formes d’intelligence.

Bien évidemment, comme cela est notre conviction depuis le début de nos travaux sur l’économie numérique, le droit est en retard sur les usages et les initiatives économiques. Afin d’esquisser l’avenir, voici 3 axes juridiques structurants pour les robots :

1) Leur statut juridique : est-ce une chose ? un animal ? une personne ? Ces questionnements touchent le cœur du métier d’avocat qui consiste à qualifier juridiquement une réalité. On ira peut-être un jour vers le « robot personne » qu’anticipe notre confrère Alain Bensoussan mais aujourd’hui, c’est la notion de « machine » qui semble plus adaptée (elle est définie comme « ensemble équipé ou destiné à être équipé d’un système d’entraînement autre que la force humaine ou animale appliquée directement, composé de pièces ou d’organes liés entre eux dont au moins un est mobile et qui sont réunis de façon solidaire en vue d’une application définie» – article 2 de la directive 2006/42/CE du 17 mai 2006). Cette notion implique un régime juridique articulé autour du fabricant (responsable de la conformité de la machine à des impératifs de sécurité), celui qui effectue la mise sur le marché (débiteur d’obligations spécifiques comme la vérification de certaines spécifications) ou encore celui qui installe la machine (il doit respecter les exigences fixées par le constructeur).

2) Leur responsabilité : l’autre aspect qui vient immédiatement à l’esprit est la question de la responsabilité relative aux dommages causés par un robot. Si l’application du droit commun de la responsabilité ne nous semble pas pertinent (en effet, pour appliquer ces régimes, il faudrait considérer que le robot est « autrui », une « chose » ou un « animal », ce qui n’est pas le cas), le droit des produits défectueux paraît applicable en raison de la large définition du « produit » (article 1386-3 du Code civil). Ces textes anciens ont connu une interprétation souple qui a permis d’intégrer dans leur champ les logiciels, ce qui permet d’appréhender, avec le même régime juridique, les robots dans leur complexité (aussi bien la partie physique et la partie logicielle). Les récentes avancées en matière de robotique amènent à s’interroger sur le rôle et la responsabilité des concepteurs des capteurs (essentiels pour le fonctionnement des robots) ou de ceux qui développent le code informatique (déterminant les décisions).

3) Vers un droit des robots ou des droits pour les robots ? la problématique centrale est de déterminer si le robot est sujet de droit (ce qui implique de lui conférer des droits, des obligations et un patrimoine) ou bien c’est un objet de droit (des personnes auront des droits et obligations lié à la conception, la distribution ou la propriété du robot). Si c’est une question juridique importante, il ne faut pas sous-estimer les implications sociétales de celle-ci puisqu’il s’agit de déterminer la place des robots et de l’intelligence artificielle dans notre vie.

Le 16 février 2017, le Parlement Européen a adopté un texte contenant des recommandations à la Commission concernant des règles de droit civil sur la robotique (2015/2103(INL)), lesquelles découlent des travaux menés sous la direction de Mady Delvaux au sein de la commission des affaires juridiques du Parlement. Si la Commission n’est pas contrainte de suivre ces suggestions (lesquelles concernent à la fois les principes généraux applicable au développement de la robotique, les principes éthiques, la création d’une agence européenne et les règles de responsabilité), elle doit justifier ses raisons et motifs en cas de refus. Cela préfigure des évolutions en la matière qu’il faudra suivre attentivement tant l’Union Européenne a un rôle décisif à jouer dans la construction d’un secteur numérique fort.

Droit du Partage continuera naturellement à vous informer sur ces sujets.

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Classé dans Evolution du cadre juridique, Prises de position, Union Européenne