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Référencement naturel : la guerre des mots clés sur les moteurs de recherches

Moteur de recherches, référencement et mots clés : voici des termes qui contribuent directement au succès d’une entreprise sur internet. Être facilement identifié en ligne et capter le trafic des internautes sont des enjeux clés pour toutes les entreprises qui ont une présence digitale. Par conséquent, l’optimisation de sa visibilité dans les pages de recherche nécessite d’optimiser les moteurs de recherche (search engine optimization ou SEO) mais également de construire des stratégies d’acquisition de trafic avec des mots clés (par exemple, grâce aux « AdWords » de Google).

Pour maximiser sa présence dans les pages de résultats, il est possible de faire l’acquisition de mots clés identifiants un concurrent et/ou ses services. Cette pratique a vu naître un contentieux spécifique qui a 2 facettes principales.

1/ La situation du concurrent : les décisions de justice rendues ces dernières années ont fait émerger le principe selon lequel le fait de choisir comme mot clé la marque d’un concurrent ne constitue pas ipso facto un acte de contrefaçon. En revanche, cette situation peut devenir critiquable lorsqu’il existe une atteinte à la fonction de marque pour l’identification du produit ou service (en particulier, s’il y a ou peut y avoir une confusion entre les produits ou services). Par ailleurs, cette action en contrefaçon peut être accompagnée de demandes fondées sur la concurrence déloyale, laquelle pourrait être caractérisée par le parasitisme ou le détournement de clientèle. Dans ce cas, le demandeur devra établir un comportement fautif attentatoire à une concurrence paisible, ce qui impose de démontrer des actes supplémentaires à l’acquisition de mots clés permettant de caractériser la faute (par exemple, la rédaction de libellés dans la page de résultats favorisant la confusion ou de nature à induire l’internaute en erreur).

Dans un récent arrêt du 5 mars 2019 (voir ici la décision complète), la Cour d’appel de Paris a condamné une société (Rue du Commerce) pour contrefaçon de marque (Carré Blanc) mais pas pour concurrence déloyale, ce qui apporte des précisions intéressantes.

En ce qui concerne la contrefaçon, il a été retenu que le mot clé « Carré Blanc » était utilisé dans les annonces snippet, les URL et la page du site pour préciser le type d’article recherché (par exemple, un peignoir ou une couette). Les juges d’appel retiennent que « cette insertion répétée permet d’améliorer le référencement du site en cas de nouvelle recherche par un internaute sur les mêmes mots clés et découle d’un choix de la société Rue du Commerce dans l’organisation de son site et notamment dans le lien vers la page d’index et dans la rédaction de l’extrait, même si le site n’a pas de contrôle sur les mots-clés définis par l’internaute » et que « cette répétition du signe carré blanc dans le titre, dans l’adresse URL et dans l’extrait à deux reprises porte atteinte à la fonction d’origine de la marque, en ce qu’elle est de nature, s’agissant d’un référencement naturel, à laisser l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif penser que des produits de marque carré blanc lui seront proposés sur ce site ».

En ce qui concerne la concurrence déloyale, il a été jugé que « la mise en place de techniques de référencement afin de promouvoir les pages internet du site de la société Rue du Commerce ayant pour titre carré blanc et d’améliorer son classement dans les meilleurs résultats du moteur de recherche google relève d’une démarche commerciale afin de mettre en avant ces produits et de démarcher les clients, et ne peut caractériser un comportement déloyal que s’il a pour effet de détourner effectivement le consommateur de la société concurrente de Rue du Commerce, qui en subirait une perte de son chiffre d’affaires ». En l’occurrence, les juges ont relevé que, malgré la stratégie de Rue du Commerce visant à améliorer son référencement naturel, ce site n’est pas systématiquement placé en premier et que la société Carré Blanc ne démontrait pas de baisse de visites ou de chiffre d’affaires.

Ces éléments permettent d’affiner la compréhension des éléments retenus par les juridictions et de renforcer la construction de stratégies de référencement naturel sur les moteurs de recherche.

2/ La situation du moteur de recherche : en plus de l’action contre le concurrent, l’entreprise dont la marque est utilisée comme mot-clé pourrait s’interroger sur le rôle et l’étendue de la responsabilité des moteurs de recherche puisqu’il s’agit de l’outil technologique qui référence les contenus. En effet, lorsque leurs clients sélectionnent des mots clés et choisissent, à cette occasion des marques et/ou des éléments distinctifs de concurrents, la question de la responsabilité de cet intermédiaire numérique peut donc légitimement se poser.

Dans la jurisprudence récente, les moteurs de recherche (au premier rang desquels Google) ont été visé par plusieurs actions (par exemple, les procédures initiées par Louis Vuitton). La principale critique était de permettre à des annonceurs d’acheter des mots-clés correspondant aux signes distinctifs du concurrent. Parmi les décisions importantes, on peut faire référence à l’arrêt précité de la Cour de justice qui affirme notamment le principe selon lequel il est possible d’agir en responsabilité si le prestataire a eu connaissance du caractère illicite des activités.

Derrière ce cas spécifique, il s’agit en réalité de la question de la responsabilité de l’intermédiaire en ligne qui se trouve à la frontière des qualifications d’ « éditeur » et d’ « hébergeur ». Issus de la directive sur le commerce électronique (2000/31/CE) et de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), les débats sur la qualification juridique de certains acteurs (par exemple, les moteurs de recherche ou les plateformes) forment une jurisprudence importante. Un des éléments décisif pour caractériser l’éditeur est le rôle actif sur le contenu, ce qui dépend des faits, du fonctionnement opérationnel de la société mais également de la fonctionnalité en question (les acteurs digitaux sont complexes et peuvent être un « éditeur » pour certains aspects et un « hébergeur » pour d’autres).

Le contentieux met en lumière un enjeu simple : le droit des acteurs de l’internet, constitué au début des années 2000, ne permet plus d’appréhender la diversité des fonctionnements actuels. Il en découle alors une insécurité juridique pour les opérateurs économiques mais également pour les internautes, de sorte qu’il serait bienvenu que l’Union Européenne s’attèle à revoir ce régime juridique. Nous comprenons que la nouvelle Commission Européenne pourrait mettre à l’ordre du jour une revue de la directive sur le commerce électronique, ce qui ouvrirait de nouvelles perspectives juridiques pour consolider le cadre applicable aux intermédiaires en ligne.

Droit du Partage continuera naturellement à suivre ce sujet pour vous.

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Amende record infligée à Google : comprendre la décision de la Commission européenne

Nous parlons beaucoup de l’Union Européenne car c’est un échelon indispensable pour comprendre le numérique et l’environnement règlementaire en construction. Un des organes clés est la Commission européenne puisqu’elle a le monopole de l’initiative législative (elle est seule à pouvoir proposer des règlements ou des directives) et met en œuvre les politiques de l’Union (c’est le pouvoir exécutif de l’Union).

S’agissant de la politique de la concurrence, elle jouit d’un statut particulier car elle dispose, en plus de son pouvoir politique, d’un pouvoir de sanction à l’égard des entreprises qui ne respecteraient pas le droit de l’Union en matière de concurrence.

Dans un communiqué de presse en date du 18 juillet 2018 (la version non-confidentielle de la décision sera publiée dans plusieurs mois), la Commission a annoncé avoir condamné Google pour abus de position dominante en violation de l’article 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Le droit de la concurrence n’interdit pas aux entreprises d’être en situation de position dominante. Cependant, elles ne peuvent en abuser.

Quel était l’abus dans l’affaire Google ?23

Les pratiques reprochées

En substance, la Commission reproche à Google d’avoir utilisé Android, son système d’exploitation pour smartphones, « comme un véhicule pour consolider la position de son moteur de recherche ». Comment ? Par trois séries de pratiques :

  • Les « ventes liées »: Google a imposé aux constructeurs de smartphone utilisant Android (comme par exemple Samsung, Huawei ou HTC) de préinstaller Google comme moteur de recherche par défaut sur les téléphones, ainsi que d’autres applications de l’écosystème Google, comme le navigateur Chrome ou YouTube.
  • Les « incitations financières »: Google a accordé des incitations financières aux constructeurs et à certains opérateurs télécoms pour qu’ils préinstallent, en exclusivité, le moteur de recherche Google sur leurs téléphones.
  • Le frein au développement des « forks »: les « forks » sont des systèmes d’exploitation développés par des tiers sur la base du code source d’Android, que Google rend public. Amazon, notamment, a développé son propre « fork » appelé, « Fire OS ». En contrepartie du droit d’installer Google sur leurs téléphones, les constructeurs devaient s’engager à ne vendre aucun téléphone fonctionnant sous « fork ».

Ce sont ces trois pratiques, prises ensemble, qui constituent l’abus et qui ont conduit à des effets anticoncurrentiels.

Les effets anti-concurrentiels de ces pratiques

On imagine assez aisément l’intérêt de Google derrière ces pratiques : plus le nombre de consommateurs utilisant le moteur de recherche et les applications Google est élevé plus les espaces publicitaires que Google peut vendre sont nombreux.

Selon la Commission, cette stratégie a eu pour effet de priver les concurrents de Google de la possibilité d’innover et de livrer à Google une « concurrence par les mérites ». Ainsi, les autres moteurs de recherche ont été privés de l’accès au système d’exploitation pour smartphones le plus répandu du marché (près de 80% des smartphones dans le monde sont équipés d’Android) et aucun système d’exploitation concurrent n’a pu voir le jour (la Commission n’a pas considéré qu’iOS, le système d’exploitation d’Apple, était un concurrent d’Android).

Il faut noter que les utilisateurs d’Android n’ont jamais été privés de la possibilité de télécharger des moteurs de recherche ou applications concurrents aux produits Google préinstallés. Cependant, la Commission a relevé que sur les appareils Android, plus de 95% de l’ensemble des recherches étaient effectuées via l’application Google Search préinstallée, ce qui donnait un avantage décisif à Google.

Un montant record

Les pratiques et effets anti-concurrentiels ayant été démontrés, comment expliquer le montant record de l’amende ? Selon les règles européennes, l’amende tient compte de (i) la gravité et de (ii) la durée de l’infraction[1]. Les règles de fixation du montant de l’amende sont explicitées plus précisément dans des « lignes directrices [2]», publiées en 2006 par la Commission.

La Commission détermine d’abord la « valeur des ventes en relation directe avec l’infraction » sur la base de laquelle elle fixe un « montant de base » (qui correspond à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction de la gravité de l’infraction et dépassant rarement 30% de la valeur des ventes). Le montant de base ainsi obtenu est ensuite multiplié par le nombre d’années d’infraction, puis ajusté en fonction des circonstances aggravantes et atténuantes de l’affaire. En toutes hypothèses, le montant de l’amende ne peut jamais dépasser 10% du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise (en l’espèce, l’amende représente environ 3,9% du chiffre d’affaires réalisé en 2017 par Google).

La fixation des amendes en droit de la concurrence fait toujours l’objet d’intenses débats, et il ne fait pas de doute que le montant fixé par la Commission sera âprement contesté par Google, qui a déjà annoncé vouloir faire appel de la décision.

C’est la deuxième fois en deux ans que Google est condamné pour violation des règles européennes sur la concurrence. La Commission avait déjà condamné Google pour abus de position dominante, par le biais cette fois de son moteur de recherche Google Shopping. L’amende prononcée à l’époque était de 2,42 milliards d’euros.

Si ces montants paraissent élevés, ils sont à relativiser : Google génère 4,3 milliards d’euros de chiffre d’affaires en… moins d’un mois, et dispose de plus de 88 milliards de dollars de réserve en trésorerie[3]. Une troisième affaire est en cours. Elle concerne cette fois AdSense, la régie publicitaire de Google.

Droit du Partage vous tiendra naturellement informés des prochaines grandes étapes de ces affaires.

__________________________

[1] Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 101 et 102 du traité, article 23 3.

[2] Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n o 1/2003 – il s’agit d’un texte en principe non contraignant, mais duquel la Commission s’écarte très rarement.

[3] « Une sanction record aux effets pourtant limités sur Google », 19 juillet 2018, Les Echos

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