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L’action de groupe : arme efficace contre l’utilisation abusive des données personnelles ?

Les données à caractère personnel sont un sujet clé de la vie numérique et de l’économie digitale. A la suite d’un nombre non négligeable de scandales, leur protection a progressivement pris une dimension toute particulière.

On peut citer à titre d’exemple : le vol de données Uber ayant conduit la CNIL à infliger au géant américain une amende record de 50 millions d’euros ; ou encore l’affaire Cambridge Analytica, société de profilage politique, soupçonnée d’avoir compilé, au moyen d’un quizz de personnalité, les données personnelles de près de 87 millions d’utilisateurs Facebook.

Pour autant face à ces situations les moyens mis à disposition des individus pour assurer effectivement le contrôle et la protection de leurs données à caractère personnel paraissent insuffisants.

1. Quid de l’action de groupe en France ?

De manière générale, l’action de groupe se définit comme « une action judiciaire diligentée par un représentant d’un groupe, désigné par la loi, afin que ledit groupe, suite au dommage de masse causé par les manquements d’un professionnel, puisse obtenir une réparation judiciaire » [1]. En d’autres termes, elle permet à un titulaire, spécialement déterminé par la loi, d’agir afin d’obtenir réparation des préjudices subis par un groupe de personnes aux torts d’un seul et même protagoniste.

A l’aube des années 1980, en l’absence d’instrument juridique en mesure de prendre acte et de sanctionner « les litiges de masse », la doctrine française commence à réfléchir à l’introduction de l’action de groupe en droit français[2]. Cependant, fort des dissensions et alternances politiques, le gouvernement français a longtemps craint l’introduction d’un tel mécanisme[3].

L’action de groupe a finalement été consacrée pour la première fois par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon ». Elle a ensuite été étendue à diverses sphères du droit, notamment en droit de la santé[4], en droit de l’environnement[5], en matière de discrimination au travail[6], ainsi qu’en matière de données personnelles.

2. Quel est le cadre juridique français de l’action de groupe en matière de données personnelles ?

  • De la demande de cessation à l’action en réparation

L’action de groupe en matière de données personnelles a été introduite en France par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Celle-ci a introduit dans la loi du 6 janvier 1978 dite « Informatique et Libertés » (LIL)[7], l’article 43 ter (désormais abrogé en raison d’une version plus récente du texte). L’objectif était de permettre aux personnes victimes de manquements aux obligations de protection des données personnelles, d’en demander la cessation devant la juridiction compétente.

Après la réforme législative du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles, le champ de cette action de groupe a été élargie. Cette réforme insère dans la LIL un nouvel article 37[8], permettant d’une part de demander la cessation du manquement, et / ou d’autre part « d’engager la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d’obtenir réparation des préjudices matériels ou moraux subis ».

Conformément à l’article 37 de la LIL, lu en combinaison avec les articles 60 et suivants de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, cette action de groupe peut être respectivement portée devant la juridiction civile[9] ou la juridiction administrative[10] compétente. Le demandeur à l’action doit en informer la Cnil, afin que celle-ci puisse présenter des observations.

Il s’agit là de modifications opérées sous l’impulsion du droit de l’Union européenne et notamment du Règlement général sur la protection des données à caractère personnel du 27 avril 2016 dit « RGPD ». L’action de groupe est effectivement prévue par le RGPD, qui permet aux personnes physiques ayant subi un dommage matériel ou moral du fait de la violation d’obligations posées par le Règlement, d’obtenir réparation du préjudice subi.

  • Les conditions de l’action

Le fait générateur de l’action de groupe en matière de données personnelles est restreint : l’action ne peut être exercée que « lorsque plusieurs personnes physiques placées dans une situation similaire subissent un dommage ayant pour cause commune un manquement de même nature » aux dispositions du RGPD ou à celles de la loi du 20 juin 2018 relative aux données personnelles (LIL, art. 37 II).

Par ailleurs, en vertu de l’article 37 IV. de la LIL, seuls peuvent exercer une telle action :

  • « Les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans au moins ayant dans leur objet statutaire la protection de la vie privée ou la protection des données à caractère personnel» ;
  • « Les associations de défense des consommateurs représentatives au niveau national et agréées, lorsque le traitement de données à caractère personnel affecte des consommateurs» ;
  • « Les organisations syndicales de salariés ou de fonctionnaires représentatives ou les syndicats représentatifs de magistrats de l’ordre judiciaire, lorsque le traitement affecte les intérêts des personnes que les statuts de ces organisations les chargent de défendre».

Il est important de noter, que l’action de groupe doit être précédée d’une mise en demeure en vue de faire cesser le manquement ou de réparer le(s) préjudice(s) subi(s). Ce n’est qu’à l’issue de l’expiration d’un délai de 4 mois, à compter de la réception de la mise en demeure, que l’action de groupe pourra être introduite devant la juridiction compétente[11].

3. Quelles sont les actions en cours ?

Alors même que les scandales portant sur l’utilisation massive et abusive des données à caractère personnel se multiplient, la France compte à ce jour un nombre restreint d’actions de groupe :

  • Internet Society France (ISOC France) c/ Facebook :

En novembre 2018, l’ONG annonçait vouloir engager la première action de groupe indemnitaire en matière de données personnelles[12].

Par une lettre de mise en demeure, l’ISOC France a alerté la plateforme de sept « atteintes récurrentes aux libertés et à la vie privée » de ses utilisateurs. L’internet Society reproche notamment au géant américain de collecter des données sensibles (l’orientation sexuelle, les opinions politiques et les croyances religieuses), de ne pas demander le consentement libre et éclairé des utilisateurs Facebook et WhatsApp ou encore l’absence de sécurisation efficace des données personnelles[13].

En l’absence de réponse, l’ONG a décidé de porter l’affaire devant les tribunaux français. Selon l’Agence France Presse (AFP), l’ISOC France a déclaré vouloir introduire une assignation devant le tribunal de grande instance de Paris au cours du mois de septembre 2019[14].

  • UFC-Que choisir c/ Google:

Le 26 juin dernier, UFC-Que choisir a introduit une action de groupe contre le géant de l’internet, pour collecte et exploitation de données utilisateurs contraires aux obligations posées par le RGPD.

Cette action concerne principalement les utilisateurs de produits Android. L’association pointe notamment du doigt le processus de création de compte : « nous considérons que le consentement des utilisateurs n’est pas obtenu de façon légale, notamment au travers de cases pré-cochées camouflées ». Selon elle, les utilisateurs n’auraient pas conscience de « l’intrusion massive » dans leur vie privée notamment au travers des données de géolocalisation et à fortiori de la finalité de cette collecte.

L’organisme a assigné Facebook devant le Tribunal de grande instance de Paris et est en attente d’une décision sur la responsabilité de Google dans le cadre de la collecte et du traitement des données personnelles de ses utilisateurs.

Droit du Partage continuera naturellement à suivre ce sujet pour vous.

[1] S. GUINCHARD, CHAINAIS et FERRAND, Procédure civile. Droit interne et droit de l’Union européenne, 2014, coll. Précis, Dalloz, n° 404

[2] Commission de refonte du droit de la consommation, sous la direction de J. CALAIS-AULOY, 1985

[3] Action de groupe – Sonia BEN HADJ YAHIA – Juin 2015, n°2 et suivants

[4] Article 184 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé

[5] Article L142-3-1 du code de l’environnement.

[6] Articles L.1134-6 à L.1134-10 du Code du travail.

[7] La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle est venu modifier la loi Libertés et Informatiques.

[8] Article 37 de la  LOI n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

[9] Article 60 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[10] Article 85 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[11] Article 64 de la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

[12] Communiqué de l’ISOC France en date du 9 novembre 2018.

[13] Lettre recommandée avec accusé de réception adressée à Facebook France, Facebook Ireland LTD, Facebook Inc.

[14] Article de presse en date du 26 mars 2019 rédigé par l’AFP et publié sur CB News.

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Directive européenne sur le droit d’auteur : vers une répartition plus équitable des revenus tirés de l’utilisation de contenus en ligne

Plus de deux ans après sa présentation par la Commission européenne, la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique a été adoptée le 15 avril 2019 par le Conseil européen et publiée au Journal Officiel de l’Union le 17 mai (voir ici le texte complet). 

Remplaçant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, elle entend poursuivre l’harmonisation des règles applicables au droit d’auteur et aux droits voisins dans l’Union Européenne, tout en tenant compte des utilisations numériques et transfrontières des contenus protégés.

Son contenu a suscité de nombreuses controverses au sein des États membres, si bien que six d’entre eux ont voté contre son adoption et trois se sont abstenus lors de son vote au sein du Conseil. La Pologne a par ailleurs déposé une plainte contre le texte auprès de la Cour de justice de l’Union européenne, au titre d’une « menace importante pour la liberté d’expression »[1]. Les débats se sont cristallisés sur plusieurs points clefs du texte, dont les conséquences pour les acteurs du numérique sont importantes dans un contexte de surabondance des informations fournies aux utilisateurs de services en ligne, parfois qualifié d’ « infobésité ».

1 – Les points clés de la directive – de la lecture de cette directive, nous retenons les points suivants :

L’établissement d’une exception obligatoire pour fouille de textes et de données (text and data mining)

Les articles 3 et 4 prévoient une exception au droit d’auteur pour la fouille de textes et de données, définie comme « toute technique d’analyse automatisée visant à analyser des textes et des données sous une forme numérique afin d’en dégager des informations, ce qui comprend, à titre non exhaustif, des constantes, des tendances et des corrélations » (article 2, para. 2). Cette exception à l’application du droit d’auteur sur ces contenus protégés ne s’appliquera toutefois que dans certaines circonstances, tels que la recherche scientifique, l’enseignement ou la conservation du patrimoine culturel.

Le renforcement des droits des éditeurs de presse sur leurs publications en ligne

On peut relever la création d’un droit voisin au profit des éditeurs de presse pour l’utilisation de leurs publications sur des sites internet compilant des nouvelles (ex : Google Actualités) car c’est sans doute une des nouveautés ayant suscité le plus de controverses.

L’objectif est de pallier le déséquilibre entre les éditeurs de presse et les agrégateurs d’informations qui génèrent des revenus sur le trafic engendré par la compilation de ces publications sur leur site, sans jamais être tenus légalement de rétribuer les éditeurs. Pour être indemnisés, ces derniers devaient ainsi démontrer, pour chaque publication utilisée, que la plateforme avait reproduit et mis en ligne sans autorisation préalable une publication au caractère original parue sous leur responsabilité[2]. Un exercice fastidieux qui décourageait les éditeurs de presse de défendre leurs droits.

Or, les agrégateurs tirent un profit considérable de l’utilisation de ces publications. Selon la 21ème édition de l’Observatoire de l’e-pub présentée par le Syndicat des régies Internet (SRI) et PwC en partenariat avec l’Union Des Entreprises de Conseil et Achat Média (UDECAM) en janvier 2019, sur les 4,9 milliards d’euros de chiffre d’affaires net générés par la publicité digitale en 2018, près de 70 % ont été captés par les géants américains Google et Facebook[3]. Les éditeurs se voient ainsi privés d’une source de revenus d’autant plus importante que certains sont également confrontés à la crise des ventes d’exemplaires physiques que traverse la filière de la presse écrite[4].

  • la création de droits de reproduction et de communication au public conférés aux éditeurs de presse :  l’article 15 de la directive vise à remédier au value gap en conférant des droits de reproduction et de communication au public aux éditeurs de presse pour l’utilisation en ligne de leurs publications, ce qui leurs permet de négocier une juste rémunération auprès des plateformes internet.
  • Des prérogatives toutefois tempérées : tout d’abord, le champ d’application est limité puisqu’il n’est conféré que dans le cadre d’une activité économique et ne s’applique pas à certains sites internet, tels que les blogs, en ce que les activités exercées par leurs exploitants ne sont pas comparables aux fonctions d’initiative, de contrôle et de responsabilité des prestataires de services (considérant 56). Ensuite, les droits conférés expireront au bout de 2 ans à compter de la publication (article 15, para. 4) et non 20 ans comme le prévoyait une précédente proposition. Enfin, l’article exclut expressément de son bénéfice les actes d’hyperliens, les mots isolés et les très courts extraits (si la notion d’hyperlien n’appelle pas de développement particulier, il n’est en revanche pas aisé de déterminer les contours des notions de « mots isolés » et « très courts extraits »).

Le renforcement des obligations des acteurs en ligne en cas d’utilisation de contenus protégés

L’article 17, para. 1, pose une obligation pour les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne d’obtenir, avant de donner accès au public à des œuvres protégées par le droit d’auteur ou à d’autres objets protégés téléversés par les utilisateurs, une autorisation des titulaires de ces droits de communication au public.

Cette nouvelle obligation incombera aux fournisseurs d’un service de la société de l’information dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public l’accès à une quantité importante d’œuvres protégées par le droit d’auteur ou d’autres objets protégés qui ont été téléversés par ses utilisateurs, le tout à des fins lucratives (article 2, para. 6). Plusieurs acteurs incontournables d’Internet tels que YouTube ou Dailymotion sont ici concernés.

L’article poursuit en instaurant une présomption simple de responsabilité envers ces fournisseurs de services de partage de contenus en ligne pour les actes de communication au public non autorisés sur leurs sites (para. 4). Pour s’exonérer de leur responsabilité, il leur faudra prouver plusieurs éléments, tels que le fait d’avoir fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation et observé les diligences professionnelles du secteur, ou encore avoir agi promptement dès réception d’une notification d’utilisation illégale. Ces éléments seront analysés à la lumière de plusieurs critères, tels que le type, l’audience et la taille du service, ou encore le coût des moyens adaptés pour les fournisseurs de services (para. 5).

Certains fournisseurs bénéficieront toutefois d’un régime de responsabilité atténué (para. 6). En effet, les nouveaux acteurs de ce secteur qui exercent leur activité depuis moins de trois ans et ont un chiffre d’affaires annuel inférieur à dix millions d’euros seront limités au respect de l’obligation de fournir leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation et d’agir promptement en cas de notification d’utilisation frauduleuse de la part des titulaires de droit. Ces conditions remplies, leur responsabilité ne sera pas engagée. Ce régime plus favorable sera applicable tant que la plateforme ne dépassera pas les cinq millions de visiteurs uniques par mois.

On peut noter que les traditionnelles exceptions de citation, critique, caricature, parodie (et autres) sont conservées dans la directive, et dispenseront ainsi certains actes de communication au public de l’obtention d’une autorisation préalable (para. 7).

Enfin, il faut souligner que l’article 17 précise qu’il ne donne lieu à aucune obligation générale de surveillance à l’encontre des acteurs de l’internet. Toutefois, le texte instaure un devoir de transparence et de loyauté envers les titulaires des droits (para. 8). Les plateformes devront ainsi leur fournir certaines informations déterminantes tel que le nombre de consultation de leurs œuvres par les utilisateurs. L’idée sous-jacente étant qu’une rémunération juste et proportionnée des ayants droit n’est possible qu’en présence d’une symétrie d’information entre les parties prenantes.

2- La transposition de la directive par la France

Conformément à l’article 29 de la directive, les États membres ont jusqu’au 7 juin 2021 pour transposer le texte dans leur droit national. La France fait ici figure d’exemple puisqu’elle est le premier État à avoir amorcé une telle transposition par une loi adoptée le 23 juillet dernier par l’Assemblée nationale.

La loi n° 2019-775, adoptée par l’Assemblée nationale en 2e lecture le 23 juillet dernier, est venue transposer l’article 15 de la directive en créant un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse.

Elle complète la directive sur plusieurs points, notamment :

  • elle précise la notion de « très courts extraits », dont la communication ne requiert pas d’autorisation préalable. Selon le nouvel article L. 211-3-1, 2° du code de la propriété intellectuelle, lorsque l’utilisation d’extraits est substituable à la publication de presse elle-même ou dispense le lecteur de s’y référer, il sera dorénavant obligatoire pour l’agrégateur de nouvelles d’obtenir un accord préalable de l’éditeur de presse.
  • la loi règle par ailleurs la question délicate des modalités de rétribution des journalistes et auteurs d’œuvres protégées par les éditeurs en créant une commission présidée par un représentant de l’Etat et composée de représentants des différentes parties prenantes, qui sera chargée de trancher à la place des parties en cas d’absence d’accord entre elles.

Quant aux autres dispositions, une prochaine transposition des articles 17 à 22 devrait s’insérer dans la future loi sur l’audiovisuel prévue pour discussion à l’Assemblée à partir de janvier 2020. Selon un avant-projet de transposition, les dispositions françaises devraient suivre de près celles de la directive. Une nouvelle fonction devrait en outre être conférée à la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi), celle d’évaluer l’efficacité des technologies d’identification des contenus et de protection des œuvres. Le texte consacre par ailleurs une obligation de rémunération des auteurs d’œuvres protégées proportionnelle aux recettes tirées de leur exploitation et dresse une liste de cas pour lesquels une rémunération forfaitaire est autorisée. Enfin, il prévoit de laisser aux parties prenantes le soin de résoudre certains points par le biais d’accords interprofessionnels. Si les négociations s’avèrent infructueuses après un délai de 12 mois, il reviendra au Conseil d’État de trancher la question par décret[5]. Droit du Partage continuera naturellement à suivre ce sujet pour vous


[1] Déclaration du Ministre des affaires étrangères polonais, Konrad Szymanski, https://www.francetvinfo.fr/culture/musique/la-pologne-depose-une-plainte-contre-la-directive-europeenne-sur-les-droits-d-auteur_3458177.html.

[2] https://www.senat.fr/rap/a18-151-42/a18-151-4212.html#toc313.

[3] http://www.lefigaro.fr/medias/2019/01/31/20004-20190131ARTFIG00091-pub-en-ligne-google-et-facebook-captent-toute-la-croissance.php.

[4] https://www.senat.fr/rap/a18-151-42/a18-151-426.html#toc180.

[5] https://www.contexte.com/article/numerique/document-les-premieres-briques-de-la-france-pour-transposer-la-directive-droit-dauteur_102114.html.

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Référencement naturel : la guerre des mots clés sur les moteurs de recherches

Moteur de recherches, référencement et mots clés : voici des termes qui contribuent directement au succès d’une entreprise sur internet. Être facilement identifié en ligne et capter le trafic des internautes sont des enjeux clés pour toutes les entreprises qui ont une présence digitale. Par conséquent, l’optimisation de sa visibilité dans les pages de recherche nécessite d’optimiser les moteurs de recherche (search engine optimization ou SEO) mais également de construire des stratégies d’acquisition de trafic avec des mots clés (par exemple, grâce aux « AdWords » de Google).

Pour maximiser sa présence dans les pages de résultats, il est possible de faire l’acquisition de mots clés identifiants un concurrent et/ou ses services. Cette pratique a vu naître un contentieux spécifique qui a 2 facettes principales.

1/ La situation du concurrent : les décisions de justice rendues ces dernières années ont fait émerger le principe selon lequel le fait de choisir comme mot clé la marque d’un concurrent ne constitue pas ipso facto un acte de contrefaçon. En revanche, cette situation peut devenir critiquable lorsqu’il existe une atteinte à la fonction de marque pour l’identification du produit ou service (en particulier, s’il y a ou peut y avoir une confusion entre les produits ou services). Par ailleurs, cette action en contrefaçon peut être accompagnée de demandes fondées sur la concurrence déloyale, laquelle pourrait être caractérisée par le parasitisme ou le détournement de clientèle. Dans ce cas, le demandeur devra établir un comportement fautif attentatoire à une concurrence paisible, ce qui impose de démontrer des actes supplémentaires à l’acquisition de mots clés permettant de caractériser la faute (par exemple, la rédaction de libellés dans la page de résultats favorisant la confusion ou de nature à induire l’internaute en erreur).

Dans un récent arrêt du 5 mars 2019 (voir ici la décision complète), la Cour d’appel de Paris a condamné une société (Rue du Commerce) pour contrefaçon de marque (Carré Blanc) mais pas pour concurrence déloyale, ce qui apporte des précisions intéressantes.

En ce qui concerne la contrefaçon, il a été retenu que le mot clé « Carré Blanc » était utilisé dans les annonces snippet, les URL et la page du site pour préciser le type d’article recherché (par exemple, un peignoir ou une couette). Les juges d’appel retiennent que « cette insertion répétée permet d’améliorer le référencement du site en cas de nouvelle recherche par un internaute sur les mêmes mots clés et découle d’un choix de la société Rue du Commerce dans l’organisation de son site et notamment dans le lien vers la page d’index et dans la rédaction de l’extrait, même si le site n’a pas de contrôle sur les mots-clés définis par l’internaute » et que « cette répétition du signe carré blanc dans le titre, dans l’adresse URL et dans l’extrait à deux reprises porte atteinte à la fonction d’origine de la marque, en ce qu’elle est de nature, s’agissant d’un référencement naturel, à laisser l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif penser que des produits de marque carré blanc lui seront proposés sur ce site ».

En ce qui concerne la concurrence déloyale, il a été jugé que « la mise en place de techniques de référencement afin de promouvoir les pages internet du site de la société Rue du Commerce ayant pour titre carré blanc et d’améliorer son classement dans les meilleurs résultats du moteur de recherche google relève d’une démarche commerciale afin de mettre en avant ces produits et de démarcher les clients, et ne peut caractériser un comportement déloyal que s’il a pour effet de détourner effectivement le consommateur de la société concurrente de Rue du Commerce, qui en subirait une perte de son chiffre d’affaires ». En l’occurrence, les juges ont relevé que, malgré la stratégie de Rue du Commerce visant à améliorer son référencement naturel, ce site n’est pas systématiquement placé en premier et que la société Carré Blanc ne démontrait pas de baisse de visites ou de chiffre d’affaires.

Ces éléments permettent d’affiner la compréhension des éléments retenus par les juridictions et de renforcer la construction de stratégies de référencement naturel sur les moteurs de recherche.

2/ La situation du moteur de recherche : en plus de l’action contre le concurrent, l’entreprise dont la marque est utilisée comme mot-clé pourrait s’interroger sur le rôle et l’étendue de la responsabilité des moteurs de recherche puisqu’il s’agit de l’outil technologique qui référence les contenus. En effet, lorsque leurs clients sélectionnent des mots clés et choisissent, à cette occasion des marques et/ou des éléments distinctifs de concurrents, la question de la responsabilité de cet intermédiaire numérique peut donc légitimement se poser.

Dans la jurisprudence récente, les moteurs de recherche (au premier rang desquels Google) ont été visé par plusieurs actions (par exemple, les procédures initiées par Louis Vuitton). La principale critique était de permettre à des annonceurs d’acheter des mots-clés correspondant aux signes distinctifs du concurrent. Parmi les décisions importantes, on peut faire référence à l’arrêt précité de la Cour de justice qui affirme notamment le principe selon lequel il est possible d’agir en responsabilité si le prestataire a eu connaissance du caractère illicite des activités.

Derrière ce cas spécifique, il s’agit en réalité de la question de la responsabilité de l’intermédiaire en ligne qui se trouve à la frontière des qualifications d’ « éditeur » et d’ « hébergeur ». Issus de la directive sur le commerce électronique (2000/31/CE) et de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), les débats sur la qualification juridique de certains acteurs (par exemple, les moteurs de recherche ou les plateformes) forment une jurisprudence importante. Un des éléments décisif pour caractériser l’éditeur est le rôle actif sur le contenu, ce qui dépend des faits, du fonctionnement opérationnel de la société mais également de la fonctionnalité en question (les acteurs digitaux sont complexes et peuvent être un « éditeur » pour certains aspects et un « hébergeur » pour d’autres).

Le contentieux met en lumière un enjeu simple : le droit des acteurs de l’internet, constitué au début des années 2000, ne permet plus d’appréhender la diversité des fonctionnements actuels. Il en découle alors une insécurité juridique pour les opérateurs économiques mais également pour les internautes, de sorte qu’il serait bienvenu que l’Union Européenne s’attèle à revoir ce régime juridique. Nous comprenons que la nouvelle Commission Européenne pourrait mettre à l’ordre du jour une revue de la directive sur le commerce électronique, ce qui ouvrirait de nouvelles perspectives juridiques pour consolider le cadre applicable aux intermédiaires en ligne.

Droit du Partage continuera naturellement à suivre ce sujet pour vous.

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À la recherche de la Smart City : numéro 2 de la revue Third

En tant que lieu de construction d’une culture du numérique, Third décrypte la révolution juridique en abordant les grands objets de réflexion et en adoptant une approche pluridisciplinaire (voir le site de la revue Third). Publié en mai 2019, le numéro 2 de la revue Third (voir le site dédié au numéro sur la Smart City) est dédié aux questions posées autour de la Smart City.

Smart City Couverture Third numéro 2

Expression à la mode et indéfinissable, la Smart City ponctue presque toutes les discussions sur l’impact du numérique dans nos vies urbaines. Il était donc naturel que la revue Third s’essaie à mieux appréhender cette notion, tout en conservant l’approche pluridisciplinaire qui la guide.

Chacun à leur façon, les contributeurs de ce numéro creusent l’idée que la Smart City est un idéal, une forme de rêve collectif dans lequel ceux qui composent une ville (le citoyen, le politique et l’entrepreneur) tireraient profit de toutes les mutations résultant de la révolution numérique : des villes mieux organisées, plus fluides, plus justes, où il ferait bon vivre.

Où en est ce projet aujourd’hui ? Sous quel angle peut-on réellement l’appréhender ? Quelles sont les forces qui le façonnent ? Quels changements aura-t-il sur nos vies ? Voulons-nous vraiment d’une Smart City ?

Nous vous invitons à découvrir les articles passionnants des contributeurs du numéro de Third intitulé « À la recherche de la Smart City ».

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Charte des acteurs e-commerce : vers des relations plus équilibrées entre les plateformes et les entreprises utilisatrices ?

Tout comme le futur règlement européen Platform to business (voir notre analyse de la version du texte ayant fait l’objet d’un accord politique), la « Charte des acteurs du e-commerce » du 26 mars 2019 vise à promouvoir des relations équilibrées, loyales et transparentes entre les opérateurs de plateforme en lignes (au sens de l’article L. 111-7 du Code de la consommation) et les personnes physiques ou morales contractant les services de ces plateformes ou places de marché à titre professionnel.

Cette charte s’inscrit dans la volonté de favoriser la croissance des TPE et PME françaises dont le développement dépend largement des plateformes numériques qui s’imposent comme de véritables « gardiens de l’accès aux marchés et aux consommateurs » (Commission Européenne, COM(2018) 238 final, 26 avril 2018). En effet, selon le communiqué de presse de la Commission européenne du 14 février 2019, ce sont plus de 42% des PME de l’Union européenne qui déclarent avoir recours à des places de marché en ligne pour vendre leurs produits ou services.

La « Charte des acteurs du e-commerce » vise principalement trois objectifs : (1) la formalisation des engagements mutuels entre les parties, (2) la garantie d’un échange « ouvert, fiable, et individualisé » à tous les stades de la relation commerciale et (3) la lutte contre la contrefaçon.

1/ La formalisation des engagements mutuels entre les parties : dans l’optique de préserver un climat de confiance entre elles et les entreprises utilisatrices, essentiel à toute relation commerciale, les plateformes et places de marché s’engagent dans le cadre de cette charte à sécuriser leurs relations en les formalisant contractuellement. À cet égard, il leur est demandé de rédiger les documents contractuels « de façon claire et compréhensible», de rendre les conditions d’utilisation facilement accessibles en ligne et d’inclure dans ces documents une mention indiquant la possibilité offerte aux entreprises utilisatrices de recourir à la médiation.

2/ La garantie d’un échange « ouvert, fiable, individualisé »  implique notamment de :

  • mettre en place un dispositif dédié au dialogue qui devra être porté à la connaissance des utilisateurs lors de leur engagement sur la plateforme ou place de marché et devra être accessible tout au long de la relation commerciale ;
  • expliquer les raisons d’un déréférencement (notion entendue comme suspension ou suppression, temporaire ou définitive, d’offres mises en ligne par les entreprises utilisatrices sur les plateformes et places de marché en ligne et/ou de leur compte) et permettre de contester cette décision ;
  • fournir aux entreprises utilisatrices qui en font la demande, des informations sur les principes applicables au classement des produits voire, leur livrer des recommandations afin que leurs produits progressent dans le classement commercial ;
  • favoriser le recours à la médiation notamment en fournissant un contact privilégié vers le Médiateur des entreprises (l’annexe 1 de la charte détaille le mécanisme et l’annexe 2 prévoit une clause type) ;
  • faire de l’intérêt du client final un objectif partagé, ce qui implique que les entreprises utilisatrices s’engagent à mettre en œuvre des mesures concrètes pour satisfaire le client final (par exemple, en mettant en ligne des offres conformes aux règlementations applicables en matière de vente à distance).

3/ La lutte contre la contrefaçon : tandis que les entreprises utilisatrices s’engagent à ne pas proposer sciemment des produits contrefaits, les plateformes et places de marché s’engagent elles à prévoir un dispositif de signalement des contrefaçons et de mettre en œuvre les actions correctives nécessaires le cas échéant.

Plus symbolique que juridiquement contraignante, cette charte participe de la construction et du renforcement des obligations pesant sur les opérateurs de plateforme en ligne (résultant du cadre juridique posé par la loi pour une République numérique et de ses décrets d’application). Il est intéressant de noter que parmi les grands acteurs du e-commerce ayant décidés, dans une démarche volontaire, de signer la charte (on compte notamment Leboncoin, Ebay, ManoMano ou Rakuten), certaines grandes markets places sont absentes (par exemple, Amazon).

Du reste, un comité de suivi chargé d’assurer la diffusion de la charte sera mis en place (la première réunion aura lieu du 2ème semestre 2019) et une liste publique des signataires sera régulièrement mise à jour.

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Platform to Business (P2B) : le règlement est bientôt finalisé

Nous évoquions le règlement européen dit Platform To Business (« P2B ») comme un texte fondamental de la régulation des plateformes (voir nos articles sur la rentrée juridique 2019 et sur le projet de règlement P2B d’avril 2018) : un grand pas vient d’être fait vers une finalisation du texte.

Ce règlement ambitionne de faire de l’Union Européenne un environnement économique transparent et prévisible pour les entreprises et les « business users » qui utilisent des services d’intermédiation en ligne (en particulier, des plateformes, des places de marchés (market place) ou des moteurs de recherches). Cette règlementation aspire à trouver un équilibre entre stimulation de l’innovation et protection des intérêts des utilisateurs de ces services afin que chacun puisse bénéficier des opportunités créées par la révolution numérique.

Le 13 février 2019, un accord politique a été trouvé entre le Parlement Européen, le Conseil de l’Union Européenne et la Commission Européenne sur un texte de compromis du règlement P2B (voir le texte complet ici). Ce texte vient d’être approuvé (le 20 février) par le Comité des représentants permanents (Coreper) et il a été soumis au vote de la Commission « Marché Intérieur » (le 21 février). Le texte devrait ensuite être adopté par le Parlement avant d’entrer en vigueur dans un délai de 12 mois à compter de sa publication au journal officiel de l’Union européenne.

Du texte de compromis, nous retenons les idées clés suivantes :

  • Plus de loyauté : l’accord prévoit notamment (i) d’encadrer plus précisément les décisions de restreindre, suspendre ou déréférencer des personnes, (ii) une accessibilité et intelligibilité renforcée de leurs CGU qui ne pourront être modifiées qu’après notification des entreprises utilisatrices au moins 15 jours à l’avance et (iii) une obligation de clarté concernant les termes de leurs relations contractuelles notamment concernant les clauses rétroactives, le droit de résiliation des contrats et l’accès aux données après expiration de ces derniers.
  • Plus de transparence : les acteurs soumis au règlement devront notamment (i) indiquer les principaux paramètres de classement des biens et services qu’ils proposent afin de permettre aux vendeurs d’optimiser leur visibilité et d’empêcher toute manipulation du système de classement (par exemple, les plateformes seront tenues d’informer les entreprises utilisatrices de l’existence d’accords contractuels ou de paiements de commissions supplémentaires justifiant les traitements différenciés) – ces règles font écho au cadre juridique français (voir notre article sur le cadre juridique français issue de la loi pour une République numérique) – et (ii) communiquer de manière exhaustive tous les avantages que les plateformes, agissant simultanément en qualité de place de marché et de vendeur, accordent à leurs propres produits et services par rapport à d’autres.
  • Plus de voies de règlements des litiges : le texte prévoit, entre autres, l’obligation pour les acteurs concernés de (i) mettre en place un système interne gratuit de traitement des réclamations (une exemption est prévue pour les plus petites plateformes) et de (ii) fournir aux entreprises davantage d’options de résolution extrajudiciaire des litiges notamment par l’intermédiaire de médiateurs spécialisés.
  • Plus de contrôle : il est prévu que (i) les associations professionnelles puissent intenter une action en justice pour obtenir la cessation de tout manquement aux règles et que (ii) les États membres puissent désigner des autorités publiques dotées de pouvoirs répressifs auxquelles les entreprises utilisatrices de plateformes pourront faire appel.

Le règlement P2B est sans aucun doute une nouveauté capitale pour le secteur du numérique et les intermédiaires qui opère sur ce marché. Étant donné son importance, nous écrirons plusieurs articles d’analyse lorsque le règlement sera publié au journal officiel.

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RGPD, la première sanction prononcée par la CNIL concerne Google

Nous vous l’avions annoncé dans notre précédent article (voir notre article sur les enjeux de l’année 2019) : les premières sanctions prononcées sur le fondement du Règlement général sur la protection des données personnelles (« RGPD ») devaient intervenir en 2019. Ce pronostic vient de se réaliser car le géant américain Google a été condamné à payer une amende de 50 millions d’euros (voir le texte complet de la délibération de la CNIL concernant Google).

Parmi ses nombreux services, Google a conçu un système d’exploitation pour les smartphones appelé « Android » qui compte plus de 27 millions d’utilisateurs en France. Pour l’utiliser, un compte utilisateur doit être créé, ce qui implique un traitement de données à caractère personnel, lequel est naturellement soumis aux conditions du RGPD.

Les associations de défense et de représentation des droits et libertés fondamentaux dans l’espace numérique « None Of Your Business » (« NOYB ») et la Quadrature Du Net (« QDN »), qui soutenaient que le RGPD n’était pas respecté par Google, sont à l’origine de la procédure ouverte par la CNIL concernant Google.

Cette décision de sanction mérite des commentaires sur les points essentiels.

1/ La compétence de la CNIL : pour Google, la CNIL aurait dû transmettre les plaintes reçues à l’autorité de protection des données irlandaise (la Data Protection Commission) qui serait l’autorité chef de file en raison la localisation de son établissement principal en Irlande. (i.e : désigner une autorité chef de file permet aux organismes mettant en œuvre des traitements transfrontaliers de bénéficier du mécanisme du « guichet unique » et de disposer ainsi d’un seul interlocuteur pour toutes leurs activités de traitement sur le territoire de l’Union Européenne).

En se fondant sur l’article 4 (16) et le considérant 36 du RGPD, la CNIL a considéré que la société Google Irlande Ltd n’était pas « l’établissement principal » de la société Google LLC dès lors qu’il n’est pas établi qu’elle dispose d’un pouvoir décisionnel quant aux traitements visés (c’est-à-dire, la capacité de détermination des finalités et des moyens du traitement).

En l’absence d’établissement principal permettant l’identification d’une autorité chef de file, la CNIL est compétente pour traiter les plaintes

2/ Les manquements aux obligations de transparence et d’information :  toute personne qui fait l’objet d’un traitement de données personnelles doit se faire transmettre une information claire, précise et accessible sur l’existence ainsi que les modalités du traitement. Il était reproché à Google de ne pas avoir fourni à ses utilisateurs une telle information.

Pour Google, le document intitulé « Règles de confidentialité et conditions d’utilisation » offre « une bonne vue d’ensemble des traitements mis en œuvre ». La société explique également que l’information des personnes doit s’apprécier de façon globale et qu’ainsi, en plus des divers documents mis à disposition, l’information est transmise par le biais d’autres modalités (messages électroniques adressés à l’utilisateur créant son compte l’informant de la possibilité de modifier les paramètres, mise en place d’un dashboard, fenêtre pop-up etc…) ou fait l’objet d’une rubrique dédiée (par exemple, Google indiquait que les informations relatives à la durée de conservation des données figuraient dans la rubrique « Exporter et supprimer vos informations » au sein des « Règles de confidentialité ». ).

Bien que saluant les progrès et efforts réalisés par Google ces dernières années, la CNIL considère que les exigences de transparence et d’information du RGPD ne sont pas respectées. Elle relève notamment que l’architecture générale de l’information choisie par le géant américain nécessite une démarche positive de l’utilisateur pour prendre connaissance d’informations complémentaires, qu’il devra ensuite recouper et comparer afin de comprendre quelles données sont collectées en fonction des différents paramètres choisis. La CNIL retient que l’exigence d’une information « aisément accessible » visée par le RGPD n’est pas atteinte… La formation restreinte a donc estimé que « la multiplication des actions nécessaires, combinée à un choix de titres non explicites ne satisfait pas aux exigences de transparence et d’accessibilité de l’information ».

3/ La base juridique du traitement : la nécessité d’avoir une « base juridique » (c’est-à-dire, un des fondements juridiques limitativement énumérés par le RGPD) est un autre grand principe auquel il ne peut être dérogé. Il était reproché à la société américaine de ne pas valablement recueillir le consentement des personnes concernées, sur lequel elle se fondait pour les traitements de personnalisation de la publicité, celui-ci devant présenter certaines caractéristiques.

Pour Google, le consentement des utilisateurs est suffisamment éclairé, spécifique et univoque.

La CNIL n’est pas de cet avis et retient que le consentement (i) n’est pas éclairé (notamment car l’information préalable est « excessivement disséminée »), (ii) n’est pas spécifique et univoque (notamment car le consentement n’est pas donné par le biais d’un acte positif par lequel la personne consent spécifiquement et distinctement au traitement de ses données à des fins de personnalisation de la publicité par rapport aux autres finalités de traitement puisque la case était masquée et pré-cochée par défaut, la possibilité de paramétrer ne suffisant pas à lever l’irrégularité) et (iii) n’est pas libre (notamment car l’utilisateur se voit contraint d’ « accepter en bloc » l’ensemble des traitements de données à caractère personnel mis en œuvre).

4/ La sanction : pour Google, la sanction consistant en une mise en demeure aurait représenté la mesure correctrice la plus adéquate. Pour justifier le montant de son amende (50 millions d’euros), la CNIL souligne que les manquements relevés à l’encontre de Google sont graves (il s’agit des dispositions dont la méconnaissance est la plus sévèrement sanctionnée en vertu de l’article 83 du RGPD). En effet, elle estime que ces traitements de données, clés dans le modèle économique de Google et générant des avantages considérables, ont une « ampleur considérable compte tenu de la place prépondérante qu’occupe le système d’exploitation Android». Elle relève par ailleurs que les manquements de Google perdurent au jour où la CNIL statue. Tout cela justifie la sanction pécuniaire qui se trouve doublée d’une sanction complémentaire de publicité (légitimée par la place prépondérante occupée par la société sur le marché des systèmes d’exploitation et de l’intérêt que représente la décision pour l’information du public). Et c’est peut-être là que se trouve la véritable sanction pour Google…

La QDN et NOYB, mandatés par près de 10.000 personnes, se félicitent d’avoir obtenu la première amende majeure depuis l’entrée en vigueur du RGPD, illustrant ainsi la mise en œuvre du nouvel arsenal répressif institué par celui-ci. Bien que la somme de 50 millions d’euros puisse paraître colossale, elle est à relativiser par rapport au maximum encouru (4% du chiffre d’affaires annuel global du précédent exercice).

Google, considérant que la sanction n’est pas justifiée au regard des efforts déjà déployés pour se conformer aux exigences du RGPD, a décidé d’exercer une voie de recours devant le Conseil d’État.

La bataille judiciaire continue et les prochaines décisions (à la fois de la CNIL et du Conseil d’État) seront intéressantes à étudier.

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Responsabilité solidaire des plateformes en matière de paiement de la TVA : ce qu’il faut retenir de la loi relative à la lutte contre la fraude (2/2)

La loi relative à la lutte contre la fraude (n°2018-898) a été publiée au journal officiel le 23 octobre 2018, et les articles 10 et 11 du texte contiennent plusieurs dispositions applicables aux plateformes. Droit du Partage fait le point sur les nouvelles obligations figurant dans ce texte dans une série de deux articles (voir le premier article sur les obligations déclaratives des plateformes et la transmission automatique des revenus des utilisateurs à l’administration fiscale).

Ce second article est dédié au nouvel article 283 bis du Code général des impôts qui prévoit une responsabilité solidaire des plateformes en matière de TVA.

Le champ d’application du nouveau dispositif  

Contrairement aux obligations issues de l’article 242 bis du Code général des impôts, le champ d’application de ce nouveau dispositif concerne (i) les opérateurs de plateformes en ligne définis à l’article L. 111-7 du Code de la consommation (ii) qui dépassent un seuil de connexions de 5 millions de visiteurs uniques par mois.

S’il est restrictif concernant les entreprises concernées, le dispositif a un champ d’application large s’agissant des opérations concernées puisqu’il s’appliquera quel que soit le lieu d’établissement de la société opérant la plateforme, dès lors que des utilisateurs effectuent des transactions en France.

Ce nouvel article 283 bis sera applicable à compter du 1er janvier 2020.

Un mécanisme progressif

Le dispositif prévu par la loi est progressif :

1/ le signalement de l’utilisateur par l’administration et les premières mesures de la plateforme > si l’administration fiscale a des soupçons qu’un utilisateur assujetti à la TVA se soustrait à ses obligations, elle le signale à la plateforme qui doit prendre les mesures adéquates (et les préciser à l’administration).

2/ la persistance des présomptions et les nouvelles mesures > si « les présomptions persistent » dans un délai d’un mois à compter du moment où la plateforme a notifié les mesures prises, l’administration peut mettre en demeure la plateforme de (i) prendre des mesures supplémentaires ou (ii) à défaut, d’exclure l’utilisateur de la plateforme. Selon son choix, la plateforme doit notifier la mesure choisie.

3/ la responsabilité solidaire de la plateforme > si la plateforme n’a pris aucune mesure supplémentaire ou n’a pas exclu l’utilisateur dans un délai d’un mois à compter de la mise en demeure de l’administration fiscale, la plateforme devient solidairement responsable du paiement de la TVA.

D’inspiration britannique, ce dispositif vise à permettre une lutte efficace contre les pertes de recettes fiscales en matière de TVA mais il pourrait être critiqué à plusieurs égards.

Une nouveauté critiquable

D’une part, le dispositif ne prévoit aucune garantie pour que la personne soupçonnée de se soustraire à ses obligations en matière de TVA puisse se justifier, alors qu’il est tout à fait possible que les présomptions sur lesquelles s’appuie l’administration soient infondées.

D’autre part, l’opérateur de plateforme en ligne est au cœur du mécanisme alors même qu’elle n’est qu’un intermédiaire et qu’elle ne joue pas toujours rôle dans la transaction qu’elle permet de réaliser. Pourtant, en application de ce texte, sa responsabilité est très large et il lui incombe de faire de véritables vérifications/démarches vis-à-vis de certains utilisateurs.

On assiste à un mouvement de « délégation de la lutte contre la fraude fiscale » à des acteurs privés, en l’occurrence des plateformes numériques, car l’État semble impuissant pour réguler cette nouvelle sphère (tout comme ce fut le cas avec les banques en créant la règlementation de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme). Ce renforcement règlementaire est intéressant car il témoigne de l’importance de ces nouveaux acteurs, de l’ampleur de l’impact de l’économie numérique et de l’importance du droit dans la construction/structuration de ce nouveau secteur.

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Transmission automatique des revenus des utilisateurs à l’administration fiscale et obligations déclaratives des plateformes : ce qu’il faut retenir de la loi relative à la lutte contre la fraude (1/2)

La loi relative à la lutte contre la fraude (n°2018-898) a été publiée au journal officiel le 23 octobre 2018, et les articles 10 et 11 du texte contiennent plusieurs dispositions applicables aux plateformes. Droit du Partage fait le point sur les nouvelles obligations figurant dans ce texte dans une série de deux articles (le 2ème est accessible ici).

Ce premier article est dédié à la refonte des obligations prévues aux articles 242 bis (les obligations déclaratives à la charge des opérateurs de plateformes en ligne) et 1649 quater A bis du Code général des impôts (la transmission automatique des revenus à l’administration fiscale par les plateformes numériques).

Évolution de la transmission automatique des revenus des utilisateurs à l’administration

Introduit par la loi de de finances rectificatives (n°2016-1918) du 24 décembre 2016 (voir notre article sur ce point), l’article 1649 quater A bis du Code général des impôts (qui devait entrer en vigueur le 1er janvier 2019) prévoyait que les opérateurs de plateforme en ligne (au sens du Code de la consommation) adressent à l’administration fiscale une déclaration comprenant des informations sur ses utilisateurs.

Désormais, cette obligation est intégrée au 3°) de l’article 242 bis du Code général des impôts, ce qui vient renforcer le champ des obligations déclaratives des plateformes numériques (nous comprenons que le souhait des parlementaires est que les premières déclarations par les plateformes aient lieu en janvier 2020). Ainsi, chaque année, les opérateurs de plateformes en ligne doivent déclarer à l’administration fiscale les revenus de leurs utilisateurs et transmettre certaines informations. À défaut, la société qui opère la plateforme en ligne est susceptible d’être sanctionnée par une amende de 5% des sommes non déclarées.

Par exception, certaines activités sont exclues du dispositif : (i) les revenus issus d’activités reposant sur la vente de biens d’occasions entre particuliers (par exemple, la vente d’un meuble sur Le Bon Coin) et (ii) les activités de co-consommation sans objectif lucratif et avec partage de frais (par exemple les revenus issus d’un covoiturage – voir notre article sur la co-consommation et le partage de frais). Cette dispense s’appliquera lorsque le total des montants perçus par un même utilisateur n’excède pas un montant annuel fixé par arrêté ou lorsque le nombre de transactions réalisées dans l’année est inférieur au seuil fixé par ce même arrêté (nous comprenons que ce seuil pourrait être de 3.000 euros et 20 transactions par an).

Ce seuil (qui va être fixé par arrêté) ne doit cependant pas être confondu avec la « franchise fiscale » que les acteurs du numérique souhaitaient mettre en place, mesure qui avait les faveurs du Sénat (voir notre dernier article à ce sujet).

Maintien des autres obligations déclaratives des plateformes, à l’exception de la certification

Les autres obligations des opérateurs de plateforme en ligne prévues à l’article 242 bis sont maintenues et ces sociétés doivent :

1/ transmettre, à chaque transaction, une information sur les obligations fiscales et sociales des utilisateurs. Le non-respect de cette obligation est désormais sanctionné d’une amende forfaitaire globale fixée dans la limite d’un plafond de 50.000 euros (auparavant, 10.000 euros).

2/ envoyer à chaque utilisateur, avant le 31 janvier de chaque année, un récapitulatif annuel comprenant les informations listées dans les textes.

En revanche, l’obligation de certification annuelle sera supprimée lorsque les nouveaux textes entreront en vigueur dans les prochains mois. Ce mécanisme a été jugé superflu étant donné le renforcement des obligations existantes et la création d’obligations nouvelles (cf. notre prochain article sur la loi du 23 octobre 2018 concernant la nouvelle responsabilité solidaire des plateformes en matière de TVA, prévue à l’article 283 bis du Code général des impôts).

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L’e-sport est-il un sport ?

L’association « France esports » a publié le 26 septembre des chiffres sur la consommation de l’e-sport en France, en partenariat avec Médiamétrie et en présence du secrétaire d’État chargé du numérique, Mounir Mahjoubi. Cette publication est un événement, car il était jusqu’ici difficile d’avoir des chiffres fiables sur le secteur. On apprend notamment qu’il y a plus de 5 millions de consommateurs d’e-sport en France et que, contrairement aux idées reçues, les e-sportifs pratiquent une activité physique régulière et sont plutôt âgés (la tranche d’âge la plus représentée étant celle des 35-49 ans). Cette publication est l’occasion de s’arrêter sur cette pratique qui connait un succès phénoménal et dont les enjeux juridiques sont passionnants.

L’e-sport peut être définie comme « une forme de pratique vidéoludique particulière, qui, désigne l’affrontement compétitif et réglementé de joueurs par l’intermédiaire d’un jeu vidéo, et cela quel que soit le support de pratique (ordinateur personnel, console, tablette ou smartphone[1] ». Les compétitions, qui peuvent être organisées en ligne ou en dur, attirent parfois plusieurs dizaines de milliers de spectateurs. Devant l’engouement du public face à ce phénomène, le législateur s’est emparé du sujet.

Un cadre juridique né en 2016

L’e-sport a fait l’objet d’une consécration légale avec la Loi pour une République Numérique en encadrant :

  • l’organisation des compétitions: celles-ci sont désormais licites, sous certaines conditions et la participation des mineurs est encadrée ; et
  • le statut juridique du e-sportif: la loi a créé un contrat de travail spécifique contenant des règles protectrices des e-sportifs salariés, inspiré du contrat de travail des sportifs.

Malgré l’avènement de cet embryon de cadre juridique, l’e-sport n’est pas (encore ?) un sport. En effet, le législateur a choisi de qualifier l’e-sport de « compétitions de jeux vidéo », en définissant ces compétitions comme une exception à la prohibition d’organiser des loteries.

En réalité, le législateur n’a pas voulu s’engager. Pourquoi ce choix ? Il y a plusieurs explications.

La définition du « sport » n’est pas arrêtée

Curieusement, il n’existe, en France, aucune définition législative ou réglementaire de ce qu’est le sport,. Mais la jurisprudence a eu l’occasion de se prononcer sur la définition du sport pour décider de l’obtention de la qualité de « fédération », qualification qui permet à une activité de se structurer en véritable sport.

C’est ainsi que le Conseil d’État définit la discipline sportive par référence à un faisceau d’indices incluant notamment la recherche de la performance physique, l’organisation régulière de compétitions et le caractère défini des règles applicables à l’activité en cause (les règles du jeu). Ainsi, ne sont pas qualifiées de sport les pures activités de loisir, comme le paintball[2] ou le bridge, qui ne nécessite que des facultés intellectuelles[3]. En revanche, les Échecs ont été reconnus comme un sport à part entière en 2000.. La frontière peut donc être ténue.

En outre, la qualification de sport varie selon les pays. Le poker a ainsi été reconnu comme sport au Brésil en 2012, alors que ce n’est pas le cas en France. Un peu plus original, le « chess-boxing » (qui mélange boxe anglaise et jeu d’échecs) est un sport très populaire en Russie et en Allemagne, mais n’a pas encore accédé à ce statut en France (sûrement parce qu’il n’est pas encore très populaire).

La notion de discipline olympique est contingente

Les notions de discipline olympique et de sport se confondent souvent dans le langage courant. Cependant, le CIO (comité international olympique) a des critères bien définis de ce qu’est une discipline olympique, et cette notion ne se confond pas forcément avec la notion, par exemple, française, de « sport ».

Ainsi, en France, le surf a été reconnu comme sport en 1989, mais il faudra attendre les Jeux de Tokyo en 2020 pour que la discipline fasse officiellement son entrée aux jeux olympiques (en même temps que le karaté, le baseball, l’escalade et le skateboard).

Les critères du CIO sont assez nombreux et regroupés en 6 catégories :

  • Histoire et tradition (l’activité doit être pratiqué depuis un certain temps) ;
  • Universalité ;
  • Popularité ;
  • Image et environnement (l’activité doit être respectueuse de l’environnement, de l’égalité des sexes, etc.) ;
  • Santé des athlètes (les participants à l’activité ne doivent pas recourir à des substances dopantes) ;
  • Développement de la fédération (la fédération qui gère l’activité doit être en mesure de se développer).

A l’inverse, certains sports peuvent disparaître de la liste des disciplines olympiques, comme la pelote basque,. Plus récemment, la lutte a été retirée de la liste, avant d’être réintégrée in extremis pour les de JO de 2020 et 2024.

Et l’e-sport dans tout ça ?

L’e-sport est un « sport » (au sens national du terme) dans plusieurs pays, comme la Corée du Sud, la Russie ou encore les Philippines. Quant aux États-Unis, sans reconnaître la qualification de sport, le gouvernement américain a créé un visa spécifique dédié aux e-sportifs pour faciliter leur entrée et sortie dans le pays.

Plusieurs obstacles à la qualification de sport existent, qu’il s’agisse de la France ou d’autres pays :

  • Pour des raisons de politiques publiques et notamment de volonté de promotion de l’activité physique, certains gouvernements ne souhaitent pas favoriser une activité comme l’e-sport. C’est le cas du gouvernement français qui a récemment affirmé ne pas vouloir « s’engager dans une reconnaissance du e-sport comme une activité sportive en tant que telle[4]» ;
  • Certains acteurs du e-sport ne sont pas forcément attachés à cette reconnaissance, leur priorité étant seulement de disposer des bons outils juridiques permettant de développer l’e-sport
  • Les droits de propriété intellectuelle attachés aux jeux vidéo : à l’heure actuelle, les éditeurs de jeu vidéo sont tout puissants ; ils maitrisent les règles du jeu, l’organisation des tournois et des événement, ainsi que leur diffusion. En fait, un jeu pourrait tout à fait disparaitre du jour au lendemain, ou ses règles pourraient être substantiellement modifiées, sans qu’aucune instance de régulation ne puisse s’y opposer.

Nouvel exemple de l’impact du numérique sur le Droit, l’e-sport est en plein développement et mérite d’être étudié avec attention.

Droit du Partage vous tiendra naturellement informés de l’évolution du cadre réglementaire de ce secteur en plein développement

_________________________

[1] Nicolas Besombes, « Sport et esport : une comparaison à déconstruire » – Jurisport 2018.

[2] CE 13 avr. 2005, Fédér. de paint-ball sportif, req. no 258190.

[3] CE 26 juill. 2006, Fédér. française de bridge, req. no 285529 – Le bridge s’est également vu refuser la qualification de « sport » au sens du droit (fiscal) européen par la Cour de justice de l’Union européenne – aff. C-90/16.

[4] Réponse ministérielle à question écrite n°3526 (M. Juanico), JOAN Q 19 juin 2018, p. 5389.

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