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Pas de droit à l’oubli mondial : l’arrêt Google du Conseil d’État du 27 mars 2020 le confirme !

En janvier 2019[1] (voir notre article sur le sujet), la société Google était condamnée à la plus grosse amende jamais prononcée par la CNIL (50 millions d’euros). Dans cette nouvelle affaire, elle échappera à toute sanction ! Pour mieux la comprendre, il faut remonter quelques années en arrière.

Le 10 mars 2016[2], par une délibération de la formation restreinte de la CNIL, la société Google Inc., exploitant le moteur de recherche Google, a été sanctionnée à hauteur de 100.000 euros, après une mise en demeure[3] demeurée infructueuse, de procéder au déréférencement du nom et prénom de plusieurs personnes physiques sur l’ensemble de ses extensions. Rappelons que le déréférencement est la technique qui permet de faire supprimer un ou plusieurs résultats fournis par un moteur de recherche à l’issue d’une requête (pour faciliter cette démarche, Google Inc. met à disposition un formulaire spécifique en ligne).

Plus précisément, il était reproché à la société Google Inc. d’avoir violé le droit pour une personne de s’opposer à ce que ses données personnelles fassent l’objet d’un traitement en vertu des articles 38 et 40 de la loi informatique et libertés (dans leur ancienne rédaction[4]). En effet, Google Inc. refusait de déréférencer les liens renvoyant au contenu litigieux sur l’ensemble des extensions de son moteur de recherche et n’acceptait de le faire que pour celles des pays européens. Autrement dit, en reprenant le nom et prénom des personnes concernées, quiconque pouvait avoir accès aux pages web litigieuses à partir d’une extension non-européenne du moteur de recherche.

Au soutien de sa position, Google Inc. insistait notamment sur le fait que (i) la CNIL excédait ses pouvoirs en voulant imposer une mesure ayant une portée extraterritoriale et (ii) qu’un déréférencement mondial contrevenait de manière disproportionnée à la liberté d’expression de l’auteur du contenu et à la liberté d’information des internautes (puisqu’en supprimant les liens renvoyant vers le contenu litigieux, ce dernier ne serait plus accessible ni visible depuis Google, le plus gros moteur de recherche au monde).

Google Inc. a introduit un recours auprès du Conseil d’État dans le but obtenir l’annulation de la sanction dont elle faisait l’objet. Par un arrêt du 19 juillet 2017[5], le Conseil d’État a transmis à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) trois questions préjudicielles à des fins de clarification de l’interprétation du droit européen. Le 24 septembre 2019[6], la CJUE a rendu un arrêt favorable à l’interprétation de Google Inc. L’affaire étant en état d’être jugée, le Conseil d’État a rendu son arrêt le 27 mars 2020 et a précisé la portée territoriale du droit au déréférencement.

1/ Principe : l’absence d’un droit au déréférencement mondial

Dans un premier temps, le Conseil d’État rappelle la portée géographique du droit au déréférencement, précisée par la CJUE dans son arrêt du 24 septembre 2019. À cet égard, la Cour disposait que « lorsque l’exploitant d’un moteur de recherche fait droit à une demande de déréférencement en application de ces dispositions, il est tenu d’opérer ce déréférencement non pas sur l’ensemble des versions de son moteur, mais sur les versions de celui-ci correspondant à l’ensemble des Etats membres » (§73). La Cour ajoutait que cette mesure de déréférencement pouvait être accompagnée de mesures permettant d’empêcher ou de décourager les internautes effectuant une recherche, d’avoir accès aux liens litigieux. 

Or, le Conseil d’État expose que la formation restreinte de la CNIL a sanctionné la société Google Inc. au motif qu’elle refusait de faire droit à une demande de déréférencement sur l’ensemble des noms de domaine de son moteur de recherche et se bornait à supprimer les liens en cause des seuls résultats affichés sur ses extensions européennes. Qui plus est, la CNIL estimait insuffisant le mécanisme de géo-blocage proposé par Google Inc. en complément de son déréférencement à l’échelle de l’Union européenne.

Ainsi, transposant le raisonnement de la CJUE, le Conseil d’État ne fait pas droit à l’interprétation de la CNIL. Il juge, en effet, qu’en sanctionnant la société Google Inc. au motif que seule une mesure s’appliquant à l’intégralité du traitement lié au moteur de recherche pourrait répondre à l’exigence de protection des données personnelles telle que consacrée par la CJUE, « la formation restreinte de la CNIL a entaché la délibération en cause, d’erreur de droit[7] » (§7).

2/ Exception : un droit au déréférencement mondial à l’issue d’une mise en balance des intérêts minutieuse

Si le principe tient à l’absence d’un droit au déréférencement mondial, le Conseil d’État y apporte, toutefois, quelques nuances :

  • Reprenant les arguments invoqués en défense par la CNIL, le Conseil d’État rappelle que la CJUE précisait dans l’arrêt précité[8] que «si (…) le droit de l’Union n’impose pas, en l’état actuel, que le déréférencement auquel il serait fait droit porte sur l’ensemble des versions du moteur de recherche en cause, il ne l’interdit pas non plus » (§72). Elle ajoute, néanmoins, que si les autorités de contrôle ou judiciaires d’un Etat membre demeurent compétentes pour enjoindre un déréférencement mondial, c’est à la condition qu’ « une mise en balance entre, d’une part, le droit de la personne concernée au respect de sa vie privée et à la protection des données à caractère personnel la concernant et, d’autre part, le droit à la liberté d’information » (§72), ait été réalisée au préalable. En d’autres termes, cette mise en balance implique de mesurer de manière casuistique l’ampleur de l’atteinte aux droits susmentionnés dans l’hypothèse où le déréférencement mondial serait prononcé et, à l’inverse, dans le cas où il ne le serait pas. À l’issue de cette analyse, il en résultera généralement que le droit le touché par la décision l’emportera sur l’autre.
  • Par ailleurs, le Conseil d’État rappelle que lorsqu’il est saisi d’une requête dirigée contre une sanction prononcée par la CNIL et que celle-ci aurait pu être prise sur un autre fondement que celui retenu par l’autorité de sanction, le juge administratif peut substituer la base légale de la décision attaquée « sous réserve que la personne sanctionnée [ici la société Google Inc.] ait disposé des garanties dont est assortie l’application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée »[9] afin que celle-ci ne soit plus entachée d’erreur de droit.

Appliqué à l’espèce, le Conseil d’État rejette la demande de la CNIL tenant à la substitution du fondement initialement choisi pour sanctionner la société Google Inc. par le raisonnement de la CJUE reconnaissant aux autorités de contrôle nationales le pouvoir d’ordonner un déréférencement sur l’ensemble des versions du moteur de recherche.  Pourquoi ? Parce que le Conseil d’État observe qu’en l’état actuel du droit, le législateur français n’a pas adopté de dispositions législatives permettant d’ordonner un déréférencement hors de l’Union européenne. Il estime, ainsi, qu’un fondement jurisprudentiel n’est pas valable pour réaliser cette substitution.  En outre, quand bien même ce fondement le serait, le Conseil d’État souligne que la faculté d’exiger un déréférencement mondial ne peut être ouverte qu’au terme d’une balance des intérêts, chose que la formation restreinte de la CNIL n’a pas effectué.

Eu égard à ce qui précède, le Conseil d’État juge qu’un déférencement mondial ne peut être ordonné par la CNIL et que, par voie de conséquence, la société Google Inc. est fondée à demander l’annulation de la délibération attaquée.

3/ Le résultat incertain d’une future mise en balance des intérêts

Si le raisonnement entrepris par le Conseil d’État semble tout à fait cohérent au regard du droit européen et eu égard à l’absence de mise en balance des intérêts, on peut, toutefois, regretter qu’il ne se soit pas prononcé sur les mesures de géo-blocages mises en œuvre par Google Inc. à l’issue de sa mise en demeure. En effet, ces dernières semblaient permettre de bloquer l’accès aux liens litigieux pour les adresses IP réputées localisées dans l’Etat de résidence du bénéficiaire du droit au déréférencement à la suite d’une recherche effectuée à partir de son nom et ce, indépendamment de la déclinaison du moteur de recherche utilisée par l’internaute. Dès lors, il aurait été intéressant de voir si, à l’issue de la mise en balance des intérêts, ces mesures de géo-blocages auraient été considérées comme suffisantes pour faire droit aux arguments de Google Inc. et pour refuser de prononcer le déréférencement mondial.

En tout état de cause, il reste désormais à savoir comment cette mise en balance sera mise en œuvre par les différentes autorités nationales de protection des données personnelles. De son côté, dans sa délibération de 2016[10], la CNIL avait d’ores et déjà relevé que ces mesures n’étaient pas satisfaisantes en ce sens que l’information déréférencée demeurait consultable par tout internaute situé en dehors du territoire concerné par la mesure de filtrage et, d’autre part, qu’un contournement de cette mesure par les utilisateurs concernés restait possible (par exemple, en utilisant un VPN).

Droit du Partage continuera naturellement de suivre ces sujets pour vous.

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[1] Délibération n°SAN-2019-001 du 21 janvier 2019 Délibération de la formation restreinte n° SAN – 2019-001 du 21 janvier 2019 prononçant une sanction pécuniaire à l’encontre de la société GOOGLE LLC.

[2] Délibération de la formation restreinte n° 2016-054 du 10 mars 2016 prononçant une sanction pécuniaire à l’encontre de la société X.

[3] Décision n° 2015-047 du 21 mai 2015 mettant en demeure la société X.

[4] Aujourd’hui, « le droit à l’effacement » ou aussi dit « droit à l’oubli » est consigné à l’article 17 du Règlement sur la protection des données à caractère personnel (RGPD) et 40 de la loi informatique et libertés.

[5] CE, Section du contentieux, 10ème et 9ème chambres réunies ,19 juillet 2017, Google Inc., décision N°399922.

[6] CJUE (grande chambre), 24 septembre 2019, Google LLC contre Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), affaire C-507/17.

[7] L’erreur de droit peut résulter d’un détournement de procédure ou d’un défaut de base légale (par exemple, lorsque, comme en l’espèce, l’administration n’a pas fondé sa décision sur la bonne norme).

[8] CJUE (grande chambre), 24 septembre 2019, Google LLC contre Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), affaire C-507/17.

[9] Cette substitution se fait soit à la demande des parties soit de la propre initiative du juge (et dans cette seconde hypothèse, uniquement si les parties ont eu la possibilité de présenter des observations sur ce point).

[10] Délibération de la formation restreinte n° 2016-054 du 10 mars 2016 prononçant une sanction pécuniaire à l’encontre de la société X.

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Ce qu’il faut retenir de la censure du dispositif des « chartes » pour les travailleurs des plateformes par le Conseil constitutionnel

Le 20 décembre 2019, le Conseil constitutionnel a rendu une décision sur la constitutionnalité de la loi du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités[1] (dite « LOM ») sur une thématique qui, à première vue, n’entrait pas dans le champ « naturel » d’un texte dédié à la mobilité : les travailleurs indépendants des plateformes.

La décision était très attendue, notamment concernant l’article 44 de la LOM, relatif à l’instauration d’une charte sociale que les plateformes en ligne pouvaient discrétionnairement adopter en contrepartie d’une présomption de non-salariat des travailleurs indépendants qui travaillent grâce à leurs services.

C’est précisément sur cet article que Droit du partage se focalisera aujourd’hui.

  1. Contexte

Dans un contexte de sollicitations de plus en plus nombreuses de requalifications en contrat de travail[2] par les travailleurs indépendants des plateformes en ligne[3], l’article 44 de la LOM, qui comptait parmi les dispositions les plus contestées, envisageait leur protection par le biais d’une charte sociale. En effet, il était prévu que les plateformes puissent prendre, de manière facultative, dans une charte, une série d’engagements pour protéger les travailleurs utilisant leur service en contrepartie de la garantie que ces dits engagements ne puissent être utilisés par un juge à des fins de requalification des contrats conclus avec ces derniers. C’est en ce sens que l’on parle, de manière générale, de « présomption de non-salariat ».

Toutefois, le législateur n’entendait offrir cette possibilité qu’aux plateformes mettant en relation, par voie électronique, des personnes :

  • en vue de la fourniture des services de « conduite d’une voiture de transport avec chauffeur » (telles que Uber, Marcel, Bolt…) ;
  • en vue de la fourniture des services « de livraison de marchandises au moyen d’un véhicule à deux ou trois roues, motorisé ou non »[4] (par exemple, les plateformes de livraison de repas Deliveroo ou Frichti).

En somme, lorsque le juge n’avait d’autres éléments que ceux consignés dans la charte, cette dernière constituait un abri pour les plateformes contre le risque de requalification en contrat de travail et leur permettait d’éviter les lourdes obligations afférentes au statut de salarié (salaires, charges sociales, indemnités de rupture etc.). Il est à noter que ces requalifications sont redoutables pour certaines plateformes dont le modèle économique repose sur le fait que les travailleurs indépendants supportent eux-mêmes les charges sociales liées à leurs activités.

  1. Les critiques portées contre le dispositif des chartes

Les dispositions créées par l’article 44 étaient contestées pour plusieurs raisons clefs.

  • Absence de portée normative. L’établissement de cette charte étant facultatif, sa valeur juridique étant incertaine et puisqu’aucun fondement légal n’est nécessaire pour l’établissement d’un tel engagement unilatéral, les députés soutiennent que les dispositions de l’article 44 de la LOM sont dépourvues de portée normative. Or, fustigeant les lois bavardes et incantatoires, une décision du Conseil constitutionnel du 21 avril 2005[5], rappelait déjà que « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ».
  • Incompétence négative. Le législateur n’aurait pas épuisé sa compétence conformément à l’article 34 de la Constitution qui lui impose, entre autres, de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail. Plus précisément, il est reproché au législateur de ne pas avoir suffisamment défini les éléments devant figurer dans la charte.
  • Violation du principe d’égalité devant la loi[6]. Dans la mesure où l’adoption de cette charte est facultative, une différence de traitement injustifiée entre, les travailleurs en relation avec une plateforme s’étant dotée d’une charte et ceux en relation avec une plateforme ne disposant pas d’une telle possibilité ou ayant refusé d’en établir une, émergerait.
  • Restriction du pouvoir de requalification du juge et violation du droit au recours juridictionnel effectif. L’article 44 permettait aux plateformes, après avoir consulté les travailleurs, d’homologuer leur charte en saisissant l’autorité administrative compétente[7] et de garantir, à ce titre, que « l’établissement de la charte et le respect des engagements qu’elle prévoit ne [puissent] caractériser l’existence d’un lien de subordination juridique entre la plateforme et les travailleurs » (point 8). Celle-ci est contestée par les députés sur le fondement du droit à un recours juridictionnel effectif car l’homologation revient à limiter les éléments sur lesquels le juge peut se fonder pour caractériser l’existence d’un lien de subordination (élément clef pour requalifier un travailleur indépendant en salarié) défini par la jurisprudence comme « l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[8].
  1. L’inconstitutionnalité de la portée juridique de la charte homologuée

Après avoir écarté les griefs tenant à l’absence de portée normative de la loi, de l’incompétence négative du législateur et de l’atteinte au principe d’égalité devant la loi, le Conseil constitutionnel a caractérisé l’inconstitutionnalité de la restriction au pouvoir de requalification du juge à la suite de l’homologation de la charte lorsqu’elle repose « sur le respect des engagements pris par la plateforme ».

Pourquoi ? Car il est jugé inconstitutionnel qu’un nombre considérable d’éléments permettant de prouver l’existence d’un lien de subordination entre la plateforme et le travailleur se voient figés dans une charte et prive, dans certains cas, les juges de rétablir l’exacte qualification d’une relation de travail.

En effet, lesdits engagements pris par la plateforme couvrent un champ extrêmement large de l’exercice de l’activité professionnelle de la plateforme (conditions d’exercice de l’activité, conditions de travail…). Mais ce qui pose difficulté est surtout, selon le Conseil Constitutionnel, la possibilité pour les chartes de préciser « la qualité de service attendue, les modalités de contrôle par la plateforme de l’activité et de sa réalisation et les circonstances qui peuvent conduire à une rupture des relations commerciales entre la plateforme et le travailleur »[9]. Cette possibilité peut, en effet, faire en sorte que l’on retrouve dans les chartes des indices liés au pouvoir de contrôle et de sanction d’une plateforme sur ses travailleurs qui sont deux des trois critères du lien de subordination. Or, si ces deux critères ne peuvent être utilisés par le juge, il pourrait, de facto, ne pas avoir assez d’éléments pour requalifier le contrat.

Par conséquent, le Conseil constitutionnel censure les mots « et le respect des engagements pris par la plateforme dans les matières énumérées aux 1° à 8° du présent article » (point 28) figurant à l’alinéa 39 de l’article 44 de la LOM car par cette disposition, le législateur a permis aux plateformes de fixer des règles qui relèvent de la loi. En revanche, le reste de l’alinéa disposant qu’un lien de subordination ne saurait être caractérisé par le simple fait que la plateforme ait établi une charte n’est pas contraire à la Constitution.

  1. Vers un statut hybride du travailleur indépendant ?

Bien qu’ayant censuré une partie de l’article 44 de la LOM, le Conseil constitutionnel semble valider le système de charte sociale établi par le législateur qui permet de garantir un certain nombre de droits inspirés de ceux des salariés tout en conservant la flexibilité liée à leur statut d’auto-entrepreneurs.

Toutefois, si cette censure ne remet pas en cause l’existence même de cette charte, celle-ci ne sera plus hors de portée des juges et cela réduit probablement l’intérêt pour les plateformes de s’en doter dans la mesure où les éléments y figurant pourraient désormais les desservir.

Rappelons que si la volonté des juridictions de protéger les « travailleurs des plateformes » sur le plan social est de plus en plus prégnante, comme a pu en témoigner le récent arrêt Uber de la Cour de cassation du 4 mars 2020[10], aucun droit social des plateformes n’est encore définitivement établi.

Droit du partage continuera naturellement de suivre ces sujets pour vous.

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[1] Loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités

[2] La requalification d’un contrat en contrat de travail implique le passage à un régime de salariat

[3] Cf. arrêt n°374 Cass. soc.,4 mars 2020 Uber (19-13.316) et arrêt n°1737 Cass. soc., 28 novembre 2018, Take eat easy, (17-20.079)

[4] Article L. 7342-8 du Code du travail

[5] Déc. n° 2005-512 DC, 21 avr. 2005, JO 24 avr. 2005, p. 7173

[6] Principe consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC)

[7] Il n’est pas précisé dans la loi de quelle autorité administrative il s’agit

[8] Soc., 13 nov. 1996, Société générale, n° 94-13187, Bull. V n° 386

[9] Alinéa 7 de l’article L. 7342-9 du Code du travail

[10] Arrêt n°374, Cour de cassation, ch. sociale, 4 mars 2020, Uber (19-13.316)

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L’arrêt Airbnb : une étape historique dans la construction du droit des plateformes

Airbnb est un service de la société de l’information !

Droit du partage attendait cette décision avec impatience et nous considérons qu’il s’agit là d’une étape décisive dans la construction du droit des plateformes de mise en relation, puisque l’arrêt s’attaque au premier élément du raisonnement : la définition juridique de la plateforme.

Bien qu’aboutissant à un résultat différent, l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») le 19 décembre 2019 s’inscrit directement dans la ligne de jurisprudence des arrêts Uber de décembre 2017[1] et d’avril 2018[2] (voir notre analyse de l’arrêt de 2017).

La Cour fournit ainsi des clés de lecture très précises sur les conséquences juridiques de certaines fonctionnalités du service de mise en relation d’Airbnb, ce qui permet notamment de guider les plateformes dans la structuration de leur business model.

Pourquoi est-ce si important ? Droit du partage vous l’explique simplement.

L’affaire et les questions posées à la Cour de justice de l’Union européenne

L’affaire portée devant la CJUE a été rendue à la suite d’une demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunal de Grande Instance de Paris (une demande de décision préjudicielle est une question posée par une juridiction d’un État membre à la CJUE, portant sur l’interprétation du droit de l’Union européenne).

Cette question s’inscrit le cadre d’une procédure pénale en France dirigée à l’encontre d’Airbnb Ireland, l’entité du groupe Airbnb qui contracte avec les utilisateurs européens. L’auteur de la plainte (l’AHTOP, une association professionnelle qui représente les intérêts des acteurs de l’hébergement et du tourisme professionnels) soutenait notamment qu’Airbnb ne se contentait pas de mettre en relation des loueurs et des locataires, mais que la société irlandaise exerçait une véritable activité d’agent immobilier au sens de la Loi Hoguet, sans détenir de carte professionnelle et sans respecter certaines obligations lui incombant à ce titre, s’exposant ainsi à des sanctions pénales.

Au cours de la procédure pénale, le juge d’instruction en charge de l’affaire a demandé à la CJUE si Airbnb devait être qualifié d’agent immobilier ou si au contraire l’activité d’Airbnb ne relevait pas de la notion de « service de société de l’information » au sens de la directive « commerce électronique »[3] et de la directive 2015/1535[4].

Il est important de s’arrêter sur cette notion essentielle pour les intermédiaires numériques, déjà au centre des débats dans les décisions Uber.

La notion de « service de la société de l’information » et le régime qui en découle

Ainsi que le rappelle la CJUE, un service de la société de l’information est défini par les textes européens comme un « service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services »[5].

Le fait de répondre à cette définition est d’une importance déterminante. En effet, la directive commerce électronique, adoptée en 2000, interdit aux États membres de l’Union européenne d’imposer aux services de la société de l’informations des lois ou des réglementations qui restreignent la libre prestation de services, sauf à respecter certaines conditions bien précises, et notamment notifier la mesure envisagée à la Commission européenne. En l’absence d’une telle notification, la sanction est l’inopposabilité de la mesure à la personne concernée.

Ainsi, dès lors qu’une entreprise a une activité qui relève de cette notion, cela signifie en principe que son activité peut seulement être règlementée dans les conditions imposées par les textes européens. C’est évidemment un atout majeur, en particulier pour des modèles numériques qui bousculent les acteurs établis sur un marché, dont l’activité traditionnelle est elle généralement réglementée.

La CJUE a donc eu l’occasion de se prononcer sur le modèle de deux acteurs historiques de l’économie des plateformes. Dans un cas, le service d’intermédiation n’est pas un service de la société de l’information (Uber), dans l’autre, il en est un (Airbnb).

Quels sont donc les critères retenus par la CJUE pour déterminer si une plateforme répond bien à cette définition ?

Les clés de lecture fournis par la CJUE

Pour qualifier Airbnb de véritable intermédiaire numérique, la CJUE retient principalement trois critères qui avaient déjà été esquissés dans les décisions Uber :

1/ La caractéristique essentielle du service d’intermédiation : la CJUE considère que la caractéristique essentielle de la plateforme exploitée par Airbnb consiste en « une liste structurée des lieux d’hébergement disponibles (…) et correspondant aux critères retenus par les personnes recherchant un hébergement de courte durée ». Celle-ci « ne tend pas uniquement à la réalisation immédiate d’une prestation d’hébergement » mais plutôt à « fournir un instrument facilitant la conclusion de contrats portant sur des opérations futures ». En résumé, Airbnb ressemble plus à un site de petites annonces qu’à un agent immobilier.

2/ Le caractère indispensable du service d’intermédiation : la CJUE considère que le service fourni par Airbnb n’est « aucunement indispensable à la réalisation de prestations d’hébergement tant du point de vue des locataires que des loueurs y recourant, tous deux disposant de nombreux autres canaux (…) tels que les agences immobilières, les petites annonces (…) ou encore les sites internet de locations immobilières ». En d’autres termes, Airbnb n’est qu’un acteur parmi d’autres et sans lui la location courte durée continuerait d’exister.

3/ Le prix : la CJUE relève qu’Airbnb ne fixe ni ne plafonne le prix des biens mis en location : « tout au plus, [Airbnb] met à disposition un instrument optionnel d’estimation du prix de leur location au regard des moyennes de marché tirées de cette plateforme, laissant au seul loueur la responsabilité de la fixation du loyer ».

C’est à l’aune de ces trois critères que la CJUE juge que le service fourni par Airbnb est bien un service de la société de l’information. On pouvait déjà entrevoir les premiers éléments de cette grille d’analyse dans les arrêts Uber.

La CJUE avait ainsi relevé qu’Uber avait « [créé] (…) une offre de service de transports » et que sans Uber, « [les] chauffeurs ne seraient pas amenés à fournir des services de transport » et les passagers « n’auraient pas recours aux services desdits chauffeurs » ce qui revient à dire que le service d’intermédiation est indispensable à la réalisation du service de transport créé par Uber.

En outre, la Cour avait considéré qu’Uber exerçait « une influence décisive » sur la prestation de transport car Uber fixait le prix, contrôlait la qualité des véhicules et contrôlait le comportement des chauffeurs, en les sanctionnant.

Enfin, et cela est tout aussi important, la CJUE considère que de nombreuses fonctionnalités propres au service fourni par Airbnb « présentent un caractère accessoire » car « elles ne constituent pas pour les loueurs une fin en soi, mais un moyen de bénéficier du service d’intermédiation fourni par Airbnb ». Il en est ainsi de :

  • la fourniture aux loueurs d’un « canevas définissant le contenu de leur offre, un service optionnel de photographie du bien mis en location ainsi qu’un système de notation des loueurs et des locataires accessibles aux futurs loueurs et locataires». La CJUE considère même que ces instruments « participent de la logique collaborative inhérente aux plateformes d’intermédiation », ce qui montre à quel point l’analyse de la CJUE est poussée et s’inscrit dans son temps ;
  • le fait pour Airbnb de collecter les paiements par l’intermédiaire de sa filiale anglaise, qui ne constitue pour la Cour que des « modalités de règlement (…) communes à un grand nombre de plateformes électroniques » et « dont la seule présence ne saurait modifier la nature même du service d’intermédiation » ; et
  • le fait de fournir une garantie sur les dommages et une assurance de responsabilité civile n’a pas plus d’influence sur la qualification du service d’Airbnb.

Vers une définition unique de l’intermédiaire numérique ?

Ces décisions et les critères qui sont retenus permettent d’esquisser la définition juridique de l’intermédiation numérique. Il sera donc très intéressant de suivre l’évolution de la jurisprudence de la CJUE, qui a d’ailleurs vocation à s’appliquer dans toute l’Union européenne.

A titre de comparaison, en 2016, la Commission européenne s’était essayée au même exercice et avait considérée dans une communication [6] (n’ayant donc pas de force obligatoire) qu’une plateforme devait être considérée comme un service de la société de l’information sur la base de trois critères :

1/ la fixation du prix, ce qui n’est pas surprenant, car ce critère revient systématiquement ;

2/ la fixation des « conditions contractuelles essentielles», ce qui est un peu vague ; et

3/ la « propriété des actifs principaux», ce qui est n’est pas inintéressant quand on sait qu’Uber a déjà loué les véhicules aux chauffeurs inscrits sur sa plateforme, ou qu’Airbnb s’est lancé dans l’architecture et commence à conclure des partenariats pour construire des « immeubles Airbnb » (sans en être toutefois totalement propriétaire).

En France, il existe une définition de la plateforme à l’article L.111-7 du Code de la consommation et il faut ajouter à cela l’article L.7342-1 du Code du travail, qui dispose que lorsque la plateforme « détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie et fixe son prix », elle a une responsabilité sociale.

Ces différents textes et décisions ne sont pas pour autant contradictoires. Il y semble y avoir un consensus pour dire que lorsqu’une plateforme fixe le prix et / ou a une forte influence (« décisive », selon les termes de la CJUE) sur les caractéristiques du service qu’elle permet, il est à tout le moins logique que son activité soit réglementée, et qu’elle perde en quelque sorte la protection naturelle découlant du statut d’intermédiaire.

Ces éléments relatifs à la définition de la plateforme ont également un impact sur le régime de responsabilité qui pourrait en découler. A ce sujet, nous avions plaidé en novembre 2017 pour un régime de responsabilité qui dépendrait notamment de critères comme la fixation du prix et la détermination des caractéristiques essentiels de la prestation.

Nul doute que la construction du droit des plateformes n’en est qu’à ses débuts mais il est certain que l’arrêt Airbnb constitue une étape décisive.

Droit du partage continuera naturellement de suivre ces sujets pour vous.


[1] Aff. C-434-15, Asociación Profesional Elite Taxi contre Uber Systems SpainSL.

[2] Aff. C-320/16, Uber France SAS.

[3] Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)

[4] Directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information

[5] Directive 2015/1535, article 1.1.b)

[6] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-356-FR-F1-1.PDF

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Loi d’orientation des mobilités (LOM) : l’espoir ou le désespoir ?

Ça y est !

La loi d’orientation des mobilités (LOM) a été votée par l’Assemblée Nationale par 116 voix pour, 49 voix contre et 9 abstentions. Si le Conseil constitutionnel a rendu une décision de censure (voir la décision du Conseil Constitutionnel du 20 décembre 2019), l’essentiel semble fait : la grande loi sur les transports voulue par Emmanuel Macron a (enfin) vu le jour (voir la version publiée au JO le 26 décembre 2019).

Mais que ce fut long et compliqué … ! Et surtout, cette LOM tant attendue est-elle à la hauteur des attentes ?

Les pessimistes diront que les ambitions du texte ont diminué au fur et à mesure que les mois s’écoulaient (c’est dire à quel point le tout s’est réduit à peau de chagrin puisque les Assises de la Mobilité ont été lancée à l’automne 2017) et qu’une partie la loi est « vide » puisqu’il est renvoyé à des décrets, ordonnances et rapports (ces termes sont mentionnés à plus de 100 fois dans le texte). Les optimistes verront le début d’une nouvelle ère pour la mobilité et sauront tirer satisfaction des quelques avancées (par exemple, la consécration légale du « co-transportage de colis) ». Enfin, les réalistes retiendront l’importance du travail accompli pendant 2 années et la prise de conscience du grand public que la mobilité est un enjeu fondamental de notre société en cours de numérisation.

C’est l’occasion pour nous d’aborder les nouveautés et les regrets juridiques concernant les sujets que nous suivons.

Les nouveautés juridiques

Il nous semble que quelques éléments clés méritent d’être signalés :

le développement des règles relatives à l’ouverture des données de transport : sont imposés de nouveaux standards (notamment, en déclinant en droit français le règlement européen (UE) 2017/1926 du 31 mai 2017 relatif à la mise à disposition de services d’informations sur les déplacements multimodaux).

l’accompagnement des innovations dans le transport de marchandises : la loi consacre le « cotransportage de colis » (c’est-à-dire le déplacement de colis fondé sur le partage de frais) et prévoit qu’une ordonnance pourra définir les conditions d’exercice de l’activité des plateformes d’intermédiation numérique, notamment entre des clients et des entreprises réalisant du transport public routier de marchandises.

la nécessité d’expérimenter de nouvelles solutions dans le transport : le gouvernement peut prendre par voie d’ordonnance toute mesure à caractère expérimental visant à tester, dans des territoires peu denses, des solutions nouvelles de transport routier de personnes.

la mobilité autonome : indépendamment des enjeux technologiques (la principale question concernant leur maturité) et juridiques structurant (en particulier, la convention de Vienne de 1968 qui impose à tout conducteur d’avoir le contrôle de son véhicule), la LOM (en complément de la loi PACTE) initie une nouvelle étape règlementaire en ouvrant la voie à une adaptation de la législation pour la circulation sur la voie publique de véhicules terrestres à moteur dont les fonctions de conduite sont déléguées, partiellement ou totalement, à un système de conduite automatisé.

le free-floating : la loi complète le Code des transports en prévoyant un régime juridique pour les opérateurs de services de partage de véhicules, cycles et engins de déplacement de personnes ou de marchandises, mis à disposition sur la voie publie en libre-service sans station d’attache (en particulier, la faculté pour l’autorité compétente d’exiger que soit délivré un « titre » à l’opérateur pour exercer son activité). Cette nouveauté accompagne l’explosion des modèles de free-floating et il nous semble impératif que les textes les régissant ne soient pas étouffants et/ou appliqués avec trop de complexité (ce qui pourrait nuire à l’innovation) tout en gérant les enjeux de partage de l’espace public (lesquels ont une dimension importante de droit public).

Les regrets juridiques

En tant que juristes et enthousiastes des innovations portées par l’économie numérique, en particulier dans les transports, on peut regretter :

l’abandon des ambitions sur le co-voiturage : alors que des précisions sur le « partage des frais » (notamment, les éléments qui peuvent être pris en compte ou non) étaient attendues, la LOM ne précise rien mais des textes règlementaires pourraient le faire. Il s’agit d’une occasion manquée d’élargir la notion, de réduire l’incertitude juridique à laquelle certaines sociétés font face et de sécuriser des modèles innovants (par exemple, le covoiturage courte distance).

la quasi-disparition du plan vélo : le « plan vélo » était initialement ambitieux et radical, notamment pour renforcer les usages. Après de nombreux mois de travail législatif, les avancées sont limitées, ce qui est regrettable (si le marquage des vélos va devenir obligatoire, les incitations financières et fiscales sont limitées alors qu’elles permettent d’orienter les comportements).

les débats caricaturaux sur les « chartes » pour indépendants : on ne cesse d’opposer les indépendants et les salariés, comme s’il s’agissait de mondes irréconciliables et qu’il faudrait nécessairement que l’un prenne le dessus sur l’autre. L’article de la loi concernant les chartes a fait l’objet de nombreux débats et de vives critiques, ce qui occulte l’élément central : la construction d’un système de protection sociale compatible avec le marché du travail actuel (notamment, les carrières discontinues, le cumul de statuts ou des aspirations à plus de libertés dans son activité). C’est d’autant plus regrettable que le Conseil Constitutionnel a censuré une partie de cet article, vidant ainsi ce mécanisme d’une partie importante de sa substance.

l’abandon du transport occasionnel par les particuliers : dans une des versions de travail, il avait été envisagé, pour les territoires à faible densité de population et en cas d’inexistence ou insuffisance de l’offre de transports publics, d’autoriser des conducteurs « amateurs » à transporter des passagers contre rémunération (avec un plafond annuel de gains). Alors qu’il s’agissait d’une innovation juridique pour certains territoires (lorsqu’il s’agit de mobilité, on a tendance à penser qu’il s’agit exclusivement de Paris… or, les territoires ruraux et péri-urbains ont parfois plus de besoins de transports que les métropoles), cette piste a été abandonnée.

La suite ?

Il faut apprécier les suites qui seront données. Les textes d’application prévus sont nombreux (en particulier, les ordonnances et les décrets), de sorte qu’on ne pourra mesurer l’ambition réelle pour les nouvelles mobilités et l’innovation dans le transport qu’à l’aune de la réalité juridique effective. L’histoire de la LOM n’est donc pas terminée.

Droit du Partage vous tiendra évidemment informer des évolutions à venir.

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Loi d’orientation des mobilités (LOM) : ce que l’avenir nous réserve

Le projet de loi d’orientation sur les mobilités (LOM) a été soumis au Conseil des Ministres du 26 novembre 2018 et vise à « réforme[r] en profondeur le cadre général des politiques de mobilités pour offrir […] des solutions de déplacement à la hauteur de leurs attentes et des enjeux d’aujourd’hui ». Nous proposons de tracer les grandes idées structurantes de la LOM qui vont impacter le numérique et les plateformes afin d’anticiper les évolutions du cadre juridique (retrouvez notre précédent article détaillant une version de travail du texte).

Clarifier la notion de partage de frais

L’article 17 prévoit qu’un décret précisera cette notion, très souvent débattue et parfois incomprise, en droit des transports (notamment en précisant les modalités du partage de frais entre conducteurs et passagers). Il sera intéressant de voir si les éléments de définition utilisés dans l’instruction fiscale du 30 août 2016 seront repris.

Nous espérons une définition large permettant d’englober le maximum de modèles économiques mais regrettons que cette notion soit, à ce stade, limitée aux voitures (nous militons pour une notion de « partage de frais » pour tout moyen de transport afin de sécuriser les modèles économiques innovants de la mobilité, par exemple les avions avec le coavionnage – voir un de nos derniers articles sur le sujet).

Ouvrir les données de mobilité

Dans le prolongement du mouvement initié par la loi Macron (lequel a été limité car le décret d’application n’a jamais été publié) et le règlement européen (UE) 2017/1926 du 31 mai 2017 relatif à la mise à disposition de services d’informations sur les déplacements multimodaux, la LOM (articles 9 et s.) devrait imposer de nouveaux standards en matière d’ouverture des données de transport. L’accès aux données conditionne notre capacité future à créer les modèles de la mobilité de demain.

Appréhender les innovations dans le transport de marchandises

Depuis l’explosion du secteur numérique, le transport de marchandises était le parent pauvre des réformes législatives et la LOM pourrait consacrer légalement ces modèles économiques innovants.

1/ Le cotransportage : l’article 16 ter de l’avant-projet de loi envisageait de créer un régime juridique pour le « cotransportage de colis » qui serait défini comme l’utilisation en commun, à titre privé, d’une voiture particulière, telle que définie par voie règlementaire, effectuée à titre non onéreux excepté le partage de frais, pour transporter des marchandises dans le cadre d’un déplacement qu’un conducteur réalise pour son propre compte (l’étude d’impact précise qu’un arrêté fixera le montant maximum des contributions pouvant être reçues au titre du cotransportage). La mise en relation à cette fin du conducteur avec la/les personne(s) qui lui confie(nt) le colis peut être effectuée à titre onéreux sans entrer dans le champ du commissionnaire de transports. Cependant, cet article n’est pas retenu dans la version de la LOM soumise au Conseil des Ministres (voir une précédente analyse de Droit du Partage).

2/ L’évolution de la définition du commissionnaire de transport : face à l’émergence des plateformes numérique effectuant une mise entre des donneurs d’ordre et des transporteurs pour la réalisation d’opérations de transport, la LOM envisage de clarifier le cadre juridique applicable à ces acteurs. Pour ce faire, la LOM envisage d’habiliter le gouvernement « à prendre par voie d’ordonnance toutes mesures relevant du domaine de la loi afin de définir les conditions d’exercice de l’activité des plateformes d’intermédiation numérique entre clients détenteurs de fret et entreprises de transport public routier de marchandises » (article 17). L’ordonnance, pouvant être adoptée dans un délai de douze mois à compter de la publication de la LOM, pourrait clarifier le statut juridique de ces plateformes de mise en relation, assurer la sécurité juridique des échanges et clarifier les règles relatives aux données.

Consacrer la mobilité autonome

Après la publication d’un décret le 28 mars 2018 concernant l’autorisation d’expérimentation de véhicules autonomes sur la voie publique, la LOM (articles 12 et 13) envisage d’autoriser le gouvernement à fixer, par voie d’ordonnances, un cadre juridique temporaire qui encadre le développement des véhicules autonomes, notamment pour « permettre la circulation sur la voie publique de véhicules terrestres à moteur dont les fonctions de conduite sont, dans un domaine d’emploi pré-défini, déléguées à un système de conduite automatisé, et de définir le régime de responsabilité applicable ».

Par ailleurs, la France militerait pour l’adoption d’un cadre juridique européen qui permettrait de construire cette filière industrielle au niveau de l’Union Européenne. Il nous semble impératif que l’Union prenne ses responsabilités en fixant les règles transnationales adéquates de nature à permettre aux entreprises européennes de rivaliser dans la compétition mondiale.

Encadrer le free-floating

La Ministre des Transports (Élisabeth Borne) avait annoncé lors d’une séance de questions au gouvernement qu’un cadre juridique pour ce type de services sera proposé, tout comme un nouveau statut juridique dans le Code de la route pour les trottinettes à assistance électrique.

La LOM (article 18) envisage que les autorités organisatrices de mobilité  (notamment les communes ou les syndicats mixtes de transport) puissent avoir la possibilité de soumettre les « services de partage de véhicules et d’engins » à des « prescriptions particulières » concernant (i) les informations que l’opérateur doit transmettre à l’autorité, (ii) les mesures devant être prises par l’opérateur afin de s’assurer du respect des règles de stationnement et de circulation en vigueur et (iii) les mesures que doit prendre l’opérateur pour assurer le retrait des engins et véhicules hors d’usage. En cas de non-respect des prescriptions fixées, une sanction maximale de 300.000 euros pourrait être prononcée à l’encontre de l’opérateur.

Augmenter la protection des travailleurs indépendants

La LOM (article 20) suggère de compléter le régime de responsabilité sociale des plateformes de mise en relation (articles L. 7342-1 et suivants du Code du travail). La disposition précise entre autres que la plateforme « peut établir une charte déterminant les conditions et modalités d’exercice de sa responsabilité sociale, définissant ses droits et obligations ainsi que ceux des travailleurs avec lesquels elle est en relation ».

Cette charte, initialement proposée dans la loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, vise à augmenter la protection des travailleurs indépendants trouvant des clients grâce aux plateformes (en particulier, dans les secteurs du transport de personnes et de la livraison) et à apporter de la sécurité juridique à ces acteurs numériques (notre analyse sur le sujet).

Favoriser les expérimentations des nouvelles mobilités

Plus généralement, adoptant une démarche innovante et visionnaire, l’article 14 de la LOM envisage d’autoriser le gouvernement à prendre, par ordonnance, dans un délai de 2 ans à compter de la promulgation de la LOM, « toute mesure à caractère expérimental relevant normalement du domaine de la loi […] visant à faciliter les expérimentations d’innovations de mobilités ». L’objectif affiché est de permettre de réaliser des tests grâce à des ordonnances, ce qui revient à accorder de la flexibilité aux entrepreneurs avec une certaine protection juridique.

À suivre

La LOM sera examinée au Sénat à compter du mois de février 2019 et donnera sans aucun doute lieu à de nombreux débats car elle concentre beaucoup d’espoirs pour l’avenir de la mobilité. Le texte est ambitieux et pourrait déboucher sur des progrès majeurs pour les modèles innovants du secteur. Nous espérons que la LOM permettra de favoriser l’innovation, sécuriser les modèles économiques et aider les utilisateurs à bénéficier de solutions de mobilité performantes.

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Loi d’orientation sur les mobilités (LOM) : ce que nous réserve ce projet de loi

Le projet de loi d’orientation sur les mobilités (LOM) devrait être rendu public prochainement et nous ne manquerons pas de revenir en détails sur celui-ci. Dans cette attente, nous proposons de de tracer les grandes idées structurantes de la LOM qui vont impacter le numérique et les plateformes afin d’anticiper les évolutions du cadre juridique.

Autoriser le transport occasionnel rémunéré effectué par des particuliers

Alors que les juges ont lourdement sanctionné les modèles de « UberPop » et « Heetch » (voir un de nos articles sur le sujet) pour avoir permis à des particuliers d’en transporter d’autres moyennant des sommes excédant le « partage de frais » (à notre connaissance, les affaires sont actuellement examinées en appel), le législateur envisage aujourd’hui d’autoriser des conducteurs « amateurs » à transporter des passagers contre rémunération.

Cette mesure pourrait être applicable pour les territoires à faible densité de population et en cas d’inexistence ou insuffisance de l’offre de transports publics. De plus, pour fixer cette nouvelle possibilité dans de strictes limites, le législateur envisagerait de soumettre cette possibilité à une autorisation individuelle et à un plafond annuel de gains.

Cette innovation juridique est intéressante puisqu’elle permettrait de créer de nouveaux réseaux de transport et de renforcer le maillage territorial grâce aux particuliers non professionnels. Nous saluons cette initiative ambitieuse et espérons que les conditions d’application ne seront pas trop restrictives pour ne pas priver cette mesure de toute portée.

Promouvoir la mobilité partagée

Le gouvernement envisage de mettre la mobilité partagée (en particulier, le co-voiturage et l’autopartage) au cœur de la LOM. Plus particulièrement, deux sujets ont retenu notre attention :

la clarification de la notion de « partage de frais » : un décret pourrait préciser cette notion, très souvent débattue et parfois incomprise, en droit des transports. Il serait intéressant de voir si les éléments de définition au sens du droit fiscal (voir notre article sur l’instruction du 30 août 2016 concernant la co-consommation) sont repris. Nous espérons une définition plus large permettant d’englober plus de modèles économiques mais regrettons que cette notion soit limitée aux voitures (nous militons pour une notion de « partage de frais » pour les personnes et les marchandises ainsi que pour tout moyen de transport afin de sécuriser les modèles économiques innovants de la mobilité).

l’ouverture des données de covoiturage : dans le prolongement du mouvement initié par la loi Macron (lequel a été limité car le décret d’application n’a jamais été publié) et le règlement européen (UE) 2017/1926 du 31 mai 2017 relatif à la mise à disposition de services d’informations sur les déplacements multimodaux, la LOM devrait imposer de nouveaux standard en matière d’ouverture des données de transport. Nous espérons que cette ouverture sera la plus large possible car l’accès à ces informations conditionne notre capacité future pour créer les modèles de la mobilité de demain.

Appréhender les innovations dans le transport de marchandises

Depuis l’explosion du secteur numérique (voir par exemple, notre article sur les enjeux juridiques du transport de marchandises), le transport de marchandises est le parent pauvre des réformes législatives. Souvent jugé trop technique ou trop éloigné des préoccupations quotidiennes des français, il s’agit pourtant d’un domaine (le transport de marchandises et la logistique) où le besoin d’innovations est criant et où les opportunités sont nombreuses (le numérique permet de mobiliser des segments de marchés jusqu’à présent non rentables).

À la fin du mois d’avril 2018, le député Damien Pichereau a rendu un rapport intitulé « Pour une meilleure régulation et des usages maitrisés » concernant les véhicules utilitaires légers. Si ce rapport nous semble orienté vers une importante augmentation des contraintes sur les acteurs du numérique (on peut d’ailleurs être surpris qu’aucun « acteur numérique » n’ai été auditionné dans le cadre de la mission de ce député), il a au moins le mérite de positionner le sujet sur le devant de la scène.

Nous souhaitons que la LOM soit un véhicule législatif contenant des dispositions spécifiques sur le transport de marchandises afin de sécuriser les modèles innovants du secteur et que le tournant « conservateur » esquissé par le rapport Pichereau ne soit pas suivi (par exemple, il ne fait aucun sens juridique ou business d’imposer à toute plateforme d’être commissionnaire de transport car cela dépend de chaque modèle économique).

Consacrer la mobilité autonome

Les enjeux juridiques concernant les véhicules autonomes (qu’il s’agissent de ceux transportant des passagers ou manipulant des objets/marchandises) sont au cœur de cette mutation technologique majeure (voir un panorama détaillé et une interview à ce sujet sur « Tech and Co » de BFM Business).

Après la publication d’un décret le 28 mars 2018 concernant l’autorisation d’expérimentation de véhicules autonomes sur la voie publique, la LOM devrait créer un cadre règlementaire propre pour le véhicule autonome (y compris pour les véhicules de niveau 5, c’est-à-dire complètement autonomes). Un rapport détaillé a été publié en même temps qu’Anne-Marie Idrac fournissait les conclusions de sa mission consistant à définir une stratégie concernant la mobilité autonome. Les actions pratiques sont précisées et listées aux pages 81 et suivantes pour mettre en œuvre une politique ambitieuse dans ce domaine.

Par ailleurs, la France militerait pour l’adoption d’un cadre juridique européen qui permettrait de construire cette filière industrielle au niveau de l’Union Européenne. Il nous semble impératif que l’Union prenne ses responsabilités en fixant les règles transnationales adéquates de nature à permettre aux entreprises européennes de rivaliser dans la compétition mondiale.

Droit du Partage vous tiendra évidemment informer des évolutions à venir.

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Quelle régulation pour les plateformes numériques ?

Ça y est, le(s) législateur(s) ont les yeux rivés sur les plateformes numériques et rien ne peut les en détourner !

Tout le monde veut prendre part à ce mouvement de régulation, de sorte que la Commission Européenne travaille à un cadre juridique spécifique (notamment avec la publication le 26 avril 2018 d’un projet de règlement intitulé « platform to business » qui contient d’importantes obligations de transparence et de loyauté à la charges des intermédiaires en ligne – article Droit du Partage à suivre) et que le gouvernement du président Macron planche à plusieurs mesures concrètes pour renforcer les obligations de ces acteurs (par exemple, Mounir Mahjoubi s’est prononcé en faveur d’un régime de responsabilité propre aux plateformes).

Mais n’est ce pas trop ?

Reprenons les choses d’un point de vue juridique pour bien comprendre :

1/ Les règles applicables aux acteurs du numérique trouvent principalement leur source dans la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique (2000/31/CE) qui a été transposée en droit français par la loi pour la confiance en l’économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN). De ces textes, interprétés par la jurisprudence, on peut tirer trois catégories (les fournisseurs d’accès à internet, les hébergeurs et les éditeurs) qui ont chacune leurs contraintes juridiques (notamment en matière de responsabilité).

2/ Le développement des plateformes numériques questionne depuis plusieurs années cette distinction traditionnelle qui parait aujourd’hui parfaitement inadaptée à ces nouveaux modèles économiques. Il en résulte donc une insécurité juridique problématique pour les entreprises qui exploitent ces plateformes car il est impossible de déterminer les contours exacts de leur responsabilité civile et pénale.

3/ En l’absence de nouvelles dispositions européennes/nationales, c’est au juge qu’il appartient de fixer les limites de la responsabilité et du rôle des plateformes. On assiste donc à la création d’un régime éclaté résultant de décisions de justice prises sur la base de situations factuelles contingentes à chaque dossier (les décisions ne fixent pas les mêmes règles selon qu’il s’agisse du Bon Coin, d’Alibaba ou d’Airbnb).

Quelles sont donc les options ?

La première, qui est la plus logique mais également la plus ambitieuse (sans compter que c’est également la plus longue à mettre en oeuvre…), est la révision de la directive sur le commerce électronique pour s’adapter aux mutations de l’économique numérique en fixant une nouvelle typologie des acteurs de l’internet. La seconde, qui est plus raisonnable mais qui pourrait être à l’origine de complications juridiques, consisterait pour la France à fixer des règles spécifiques aux plateformes numériques dans l’attente d’une harmonisation européenne. La troisième, qui selon nous n’est ni souhaitable ni réaliste, serait de ne rien faire et/ou d’imposer des contraintes excessives qui conduiraient à étouffer les initiatives business.

Il nous semble que c’est la seconde option qui est actuellement poursuivie puisqu’un régime juridique spécial aux plateformes numériques existe depuis 2015. Ces acteurs ont désormais des obligations qui leur sont propres avec la certification annuelle (qui va évoluer avec le projet de déclaration automatisée des revenus par les plateformes à l’administration fiscale), les obligations d’information et de transparence (imposées par la loi pour une République Numérique et ses décrets d’application) et la responsabilité sociale des plateformes vis-à-vis des travailleurs indépendants. Il manque cependant une règle qui puisse régir la responsabilité de ces acteurs et il nous semble important de prendre le temps de fixer une règle adaptée en tenant compte des différences entre les modèles économiques (il n’y a aucun sens à fixer les mêmes obligations à Uber, Blablacar et Le Bon Coin – nous avons proposé des critères juridiques de distinction pour fonder les grandes lignes d’un régime).

Ce sujet est fondamental car il permet de (i) sécuriser les entrepreneurs dans leurs entreprises et de (ii) permettre une adoption massive de ces nouveaux modèles en assurant la protection des utilisateurs (par exemple, concernant les conditions d’utilisation des services ou les données personnelles). Pour construire un secteur numérique fort, il faut que les règles soient adaptées aux modèles économiques et acceptées par les acteurs, faute de quoi l’innovation sera plus compliquée et les projets seront mis en oeuvre hors de France.

Droit du Partage continuera à suivre ces sujets pour vous.

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Uber, un service dans le domaine des transports pour la CJUE

Cette décision était attendue depuis plusieurs mois, notamment en raison de la position prise par l’avocat général Maciej Szpunar dans ses conclusions en mai 2017 (voir notre article sur le droit des transport et le droit européen). L’enjeu de ce renvoi préjudiciel (procédure permettant d’interroger la Cour de Justice de l’UE sur l’interprétation et la portée de textes issus du droit européen) était de savoir quel corps de règle peut être applicable à Uber : est une entreprise de transport ou une société de l’information ?

Dans son arrêt du 20 décembre 2017 (affaire C-343/15, Asociacion Profesional Elite Taxi / Uber Systems Spain SL), la Cour déclare que le service d’intermédiation en cause (un service rémunéré de mise en relation de chauffeurs non professionnels avec des personnes souhaitant effectuer des déplacements urbains) relève de la qualification de « service dans le domaine des transports » au sens du droit de l’Union Européenne, de sorte qu’il est exclu du champ d’application de la libre prestation de services et du cadre relatif au commerce électronique. La conséquence est la suivante : les Etats Membres peuvent règlementer ces services dans le respect des principes généraux du droit européen.

La Cour justifie cette décision en relevant que Uber ne se limite pas à une mise en relation (§37) puisqu’est créée une offre de services de transports rendue accessible au grand public par des outils informatiques (§38). Il est également relevé que la présence d’Uber est indispensable à l’existence et au fonctionnement du service mais également qu’Uber fixe les conditions de la prestation (§39). Sur cette base, la Cour conclut que « ce service d’intermédiation doit donc être considéré comme faisant partie intégrante d’un service global dont l’élément principal est un service de transport et, partant, comme répondant à la qualification non pas de « service de la société de l’information », au sens de l’article 1er, point 2, de la directive 98/34, auquel renvoie l’article 2, sous a), de la directive 2000/31, mais de « service dans le domaine des transports », au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous d), de la directive 2006/123« .

Cet arrêt est important puisqu’il statue sur la nature du service offert par la plateforme Uber. Plus généralement, cela pose la question du rôle de la plateforme et du service offert par celle-ci. Il nous semble illusoire de penser qu’il est possible de se passer des nuances nécessaires pour appréhender la diversité des modèles économiques des plateformes. Il est impossible de réfléchir aux entreprises du numérique, en particulier à leur cadre juridique et à leur responsabilité, sans s’interroger sur ces nouveaux objets de droit. Dans cette perspective et afin de sécuriser les modèles économiques, nous avons proposé des catégories qui pourraient initier une refonte des règles applicables aux acteurs du numérique / de l’internet (voir nos propositions ici).

Il est encore tôt pour apprécier les conséquences de cet arrêt du 20 décembre 2017 mais, sans aucun doute, c’est une décision clé dans la compréhension et l’appréhension par le droit des modèles économiques du numérique.

Droit du Partage continuera à suivre ces sujets pour vous.

 

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Requalification, autoentrepreneurs et plateformes : du nouveau sur les critères

Les entreprises opérant des plateformes numériques mettant en relation des utilisateurs avec des travailleurs indépendants doivent prendre en considération les risques liés à la requalification des contrats commerciaux en contrat de travail. Le droit du travail et ses contraintes ont un impact direct sur la structuration juridique des modèles économiques des plateformes de mise en relation dans le secteur numérique, ce que Droit du Partage suit depuis 2014 (voir nos analyses sur les chauffeurs de VTC, la frontière entre le travail indépendant et le salariat dans le numérique ou encore la création d’un régime pour les plateformes de travail à la demande).

Les modèles économiques se développent et des décisions de justice sont rendues concernant les demandes de requalification initiées par des travailleurs indépendants contre des plateformes. Si les décisions n’ont pas de portée générale (l’autorité de chose jugée est relative, ce qui signifie qu’une décision ne vaut qu’à l’égard des parties en cause dans la procédure et pour l’objet du litige), elles donnent des clés de lecture intéressantes pour interpréter les règles applicables. A cet égard, la Cour d’appel de Paris a récemment statué dans plusieurs dossiers :

1) Take Eat Easy (octobre 2017) : la demande de requalification a été rejetée au motif car le livreur n’est pas parvenu à apporter la preuve de circonstances le plaçant dans un lien de subordination juridique permanent.

2) Deliveroo (novembre 2017) : la cour insiste sur le fait que le demandeur n’est pas parvenu à « renverser la présomption de non-salariat » qui existent pour les travailleurs indépendant et rejette sa demande car les éléments du dossier ne permettaient pas de documenter l’existence du lien de subordination invoqué.

3) Le Cab (décembre 2017) : dans deux arrêts, les demandes de deux chauffeurs ont été accueilles en raison des éléments propres à l’espèce qui révélaient que la collaboration des parties s’inscrivaient dans le cadre d’une relation de travail subordonnée qui était caractérisée par une prestation de travail réalisée sous l’autorité de la société (elle pouvait donner des ordres, des directives et sanctionner les éventuels manquements).

Ces décisions (dont la portée est limitée à ces dossiers et n’ont pas de vocation générale) démontrent l’attention que les juges prêtent à la frontière entre travail indépendant et salariat mais également la difficulté d’obtenir la reconnaissance judiciaire d’un contrat de travail avec une plateforme numérique. En précisant les critères/indices ayant permis de prendre ces décisions, la Cour d’appel de Paris donne des clés de lecture utiles pour renforcer les modèles des plateformes numériques et apporter de la sécurité juridique à toutes les parties prenantes.

Droit du Partage continuera à suivre ces enjeux pour vous.

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Pour un droit des plateformes, distinguons les !

Depuis 2013, Droit du Partage décrypte l’économie des plateformes d’un point de vue juridique et ébauche les contours d’un régime juridique dédié à ces acteurs (voir un précédent article contenant un premier effort de définition). Le développement constant de ces intermédiaires est allé de pair avec une grande diversité dans les modèles d’affaires déployés dans le numérique. A titre d’exemple, les business models des plateformes sont très différents (LeBonCoin, Blablacar et Uber sont aisément différentiables) puisque (i) chacune s’implique à un degré différent dans les transactions qui font l’objet de la plateforme et que (ii) chacune se rémunère différemment. Pourtant, ces entreprises peuvent être appréhendées comme des « plateformes ».

En droit français, le terme de « plateforme » est aujourd’hui utilisé dans le Code général des impôts, le Code de la consommation et le Code du travail, bien que les termes de la définition varient légèrement.

Dès lors, faut-il appliquer des règles identiques à toutes ces plateformes ? Comment faire pour que le cadre juridique soit adapté à chaque acteur ?

Nous avons la conviction qu’un droit des plateformes est en train de naître (voir notre article), ce qui implique de construire des catégories qui déclencheraient l’application d’un régime juridique propre.

Quels critères de distinction ?

L’outil principal de distinction entre les plateformes pourrait résider dans la fixation des prix et le contrôle de tout ou partie de la prestation : là où certaines plateformes fournissent seulement des services technologiques à leurs utilisateurs offreurs et leurs utilisateurs demandeurs sans exercer de pouvoir de fixation des prix des biens et services, d’autres gardent le contrôle du prix de la prestation.

Ce pouvoir de fixation des prix et de standardisation des services par la plateforme a déjà servi de critère de mise en œuvre de la notion de responsabilité sociale des plateformes : les plateformes qui contrôlent le prix de la prestation effectuée par leur intermédiaire et en déterminent les caractéristiques essentielles (la manière de rendre le service) sont naturellement plus impliquées dans la prestation et justifient sans doute des obligations plus larges.

Un autre outil de distinction réside dans la connaissance des transactions par la plateforme. Certaines plateformes se bornent à mettre à disposition une place de marché sur laquelle les utilisateurs sont libres de se rencontrer, de négocier puis de conclure la transaction à des conditions librement déterminées sans que la plateforme ne soit informée et/ou impliquée. D’autres en revanche exercent davantage de contrôle sur les interactions entre utilisateurs, sans aller jusqu’à fixer les prix et les caractéristiques essentielles de la prestation, mais en ayant connaissance des transactions, ce qui passe le plus souvent par la mise en place d’une système de paiement en ligne et assure un confort d’utilisation aux utilisateurs tout en garantissant à la plateforme le versement d’une commission au titre de ses frais de mise en relation.

Une catégorie, trois sous-catégories

Il nous semble utile de conserver la notion d’« hébergeur » car elle correspond à des acteurs spécifiques qui stockent et hébergent les données des autres. A cette première catégorie, pourrait s’ajouter celle d’ « éditeur », limitée aux sites internet qui ne mettent pas en relation une offre et une demande (comme par exemple les sites de presse ou les réseaux sociaux).

La notion de plateforme bénéficierait elle d’une définition générale et de trois définitions particulières déclenchant un corps de règles spécifiques :

1/ Plateforme « Technique » : absence de fixation des prix + absence de détermination des caractéristiques de la prestation + absence de connaissance des transactions (il s’agit d’une place de marché où l’offre et la demande se rencontrent et la plateforme n’a qu’un rôle technique de formalisation de ce marché).

2/ Plateforme « Marché » : absence de fixation des prix + absence de détermination des caractéristiques essentielles de la prestation + connaissance des transactions (il s’agit d’une place de marché où l’offre et la demande se rencontrent et où la plateforme a connaissance des transactions et endosse un rôle actif avant et/ou après la transaction). Les parties conservent une autonomie dans la création du rapport contractuel.

3/ Plateforme « Service » : fixation des prix + détermination des caractéristiques essentielles de la prestation + connaissance des transactions (il s’agit d’une place de marché où l’offre et la demande se rencontrent et où la plateforme encadre / maîtrise les transactions). Une des parties ne dispose pas d’autonomie dans la création du rapport contractuel.

Il pourrait être utile de réfléchir à l’opportunité de créer un régime juridique avec des obligations variables et qui s’appliqueraient aux différents types de plateformes (les obligations pesant sur les plateformes « Services » étant plus importantes que celles pesant sur les plateformes « Marché » et que celles pesant sur les plateformes « Techniques »).

Les travaux actuels de la Commission et du Parlement européen pourraient aller dans ce sens, puisque l’approche choisie par les instances européennes consistait à distinguer selon le degré de « contrôle » de la plateforme sur l’offre et la demande qu’elles agrègent.

Droit du Partage continuera naturellement à vous tenir informés.

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